HR 4 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:829 (Eisers/Curatoren Air Holland)
Voor bestuurdersaansprakelijkheid wegens het bewerkstelligen of toelaten dat de vennootschap haar verplichtingen niet nakomt en ter zake ook geen verhaal biedt, is vereist dat de bestuurder een ernstig verwijt treft (vgl. HR 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758). In een geval als het onderhavige, waarin bestuurders zich hebben beroepen op verrekening met een vooralsnog onzekere tegenvordering, is hiervoor voldoende dat de bestuurder ten tijde van het hem verweten handelen of nalaten ernstig rekening had moeten houden met de mogelijkheid dat ondanks de gestelde tegenvordering een vordering op de vennootschap zou resteren.
Achtergrond
Eisers tot cassatie zijn bestuurders van de vennootschap Vlieg Ver Weg B.V. Air Holland heeft tussen 25 maart en 31 augustus 2001 dertig vliegreizen voor de vennootschap verzorgd. De vennootschap van eisers heeft de facturen voor vier van deze reizen onbetaald gelaten. De vennootschap is in rechte veroordeeld tot betaling van € 511.639 aan Air Holland. Vanwege restitutierisico werd aan deze betaling de voorwaarde verbonden dat Air Holland een bankgarantie zou afgeven. De bankgarantie is niet afgegeven en de vennootschap heeft het bedrag niet betaald. In 2002 hebben de bestuurders ingestemd met de overdracht van activiteiten c.q. activa van de vennootschap aan een zustermaatschappij, zonder een voorziening of reservering te treffen m.b.t. de (in rechte vastgestelde) vordering van Air Holland.
Air Holland is in 2004 failliet verklaard. De curatoren hebben de vennootschap en haar bestuurders aangesproken tot betaling. Ten aanzien van eisers hebben de curatoren zich beroepen op bestuurdersaansprakelijkheid wegens het bewerkstelligen of toelaten dat de vennootschap haar verplichtingen niet nakomt en ter zake ook geen verhaal biedt.
De bestuurders hebben zich tegen de vordering uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid verweerd met de stelling dat de vennootschap schade had geleden doordat met kleinere vliegtuigen was gevlogen dan was overeengekomen en dat de vennootschap dus een tegenvordering op Air Holland had. Tegen die achtergrond kan, zo betoogden de bestuurders worden niet gesproken worden van een ernstig persoonlijk verwijt dat nodig is om hen als bestuurders aansprakelijk te achten (HR 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758). In het verlengde van dit betoog vorderde de vennootschap in reconventie dat het haar zou worden toegestaan om de vordering van Air Holland te verrekenen met de schadevergoedingsvordering die zij zelf op Air Holland had.
Oordeel hof
Het hof heeft, net als de rechtbank, deze verrekening toegestaan en op het bedrag van € 511.639,- een schadevergoeding van € 177.022,44 in mindering gebracht. Het hof heeft desalniettemin ten aanzien van de bestuurders geoordeeld dat zij zodanig onzorgvuldig hebben gehandeld jegens Air Holland dat hen daarvan een ernstig verwijt kan worden gemaakt.
In de kern komt het oordeel van het hof erop neer dat de bestuurders er eind 2001/begin 2002 ernstig rekening mee dienden te houden dat de vennootschap (ook na verrekening) nog een aanzienlijk bedrag voor de door Air Holland uitgevoerde vluchten zou moeten betalen. Het hof verwijt eisers dat zij desondanks hebben ingestemd met de overdracht van activiteiten c.q. activa van de vennootschap aan een zustermaatschappij, zonder een voorziening of reservering te treffen m.b.t. de (in rechte vastgestelde) vordering van Air Holland. Het hof acht daarbij van belang dat de vennootschap op het moment van die overdracht nog wel voldoende middelen bezat om de vordering van Air Holland te voldoen, maar daarna niet meer. Zij hebben daardoor bewerkstelligd, dan wel toegelaten dat de vennootschap de betalingsverplichtingen jegens Air Holland niet kon nakomen.
Cassatie
In cassatie klagen de bestuurders dat, nu niet evident was dat de schadevordering jegens Air Holland van elke grond was ontbloot of dat deze tegenvordering de vordering van Air Holland niet zou overtreffen, zij in redelijk hebben kunnen menen dat per saldo geen vordering van Air Holland zou resteren. De bestuurders betogen verder dat wanneer slechts ernstig rekening moet worden gehouden met het bestaan van een vordering, het handelen of nalaten van bestuurders niet zodanig onzorgvuldig kan worden geacht dat hen daarvan een ernstig verwijt kan worden gemaakt.
De bestuurders vinden geen gehoor bij de Hoge Raad.
“3.4 De onderdelen falen omdat zij de toepasselijkheid van een andere norm verdedigen dan de Hoge Raad ook voor een geval als het onderhavige heeft aanvaard in zijn arrest van 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758, NJ 2006/659. Het hof heeft de door de Hoge Raad aanvaarde norm terecht aan zijn oordeel ten grondslag gelegd. Het gaat erom of de aansprakelijk gestelde bestuurder wist of redelijkerwijs had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Dit betekent dat, anders dan de onderdelen betogen, voor een ernstig verwijt als in voormeld arrest van de Hoge Raad bedoeld, voldoende is dat de bestuurder ten tijde van het hem verweten handelen of nalaten ernstig rekening had moeten houden met de mogelijkheid dat ondanks de gestelde tegenvordering een vordering op de vennootschap zou resteren.”
Het oordeel van het hof dat de bestuurders persoonlijk aansprakelijk zijn jegens de failliete boedel blijft dus in stand.
