HR 21 mei, ECLI:NL:HR:2021:754
Zolang er sprake is van een betalingsachterstand kan de in art. 23 lid 3 Bpf 2000 bedoelde bestuurdersaansprakelijkheid ook berusten op kennelijk onbehoorlijk bestuur dat heeft plaatsgevonden ná de mededeling van betalingsonmacht.
Achtergrond
Het gaat in deze zaak om de aansprakelijkheid van een bestuurder van een vennootschap die actief was op het terrein van beroepsvervoer over de weg. De vennootschap viel onder de werkingssfeer van het bedrijfstakpensioenfonds voor het beroepsvervoer over de weg. Bij brief van 4 december 2009 heeft de bestuurder namens de vennootschap gemeld dat de vennootschap niet in staat was de verschuldigde premies te betalen (mededeling van betalingsonmacht). De vennootschap is op 19 juli 2011 failliet verklaard. Het pensioenfonds heeft vervolgens de (voormalig) bestuurder op grond van art. 23 Wet Bpf 2000 hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor de niet afgedragen pensioenpremies. Art. 23 lid 1 Wet Bpf 2000 bepaalt – kort gezegd – dat bestuurders hoofdelijk aansprakelijk kunnen zijn voor niet betaalde premies door hun vennootschap. Het tweede lid van dit artikel regelt dat bestuurders bij een eventuele betalingsonmacht van de vennootschap verplicht zijn daarvan een melding te maken.
Zowel Rechtbank als Hof wezen de vordering van het pensioenfonds toe. Bij arrest van 24 november 2017 heeft de Hoge Raad de uitspraak van het Hof echter vernietigd en het geding ter verdere beoordeling verwezen naar een ander hof (zie HR 24 november 2017 ECLI:NL:HR:2017:3019, CB 2017-204). Na verwijzing ging het nog om de vraag of de bestuurder ondanks de rechtsgeldige mededeling van betalingsonmacht zodanig jegens het pensioenfonds had gehandeld dat aannemelijk is dat het niet betalen van de premies het gevolg is van kennelijk onbehoorlijk bestuur. Het verwijzingshof beantwoordde die vraag bevestigend.
Cassatie
Tegen dat oordeel heeft de bestuurder (wederom) cassatieberoep ingesteld en zich op het standpunt gesteld dat het oordeel van het hof dat zijn gedragingen niet slechts moeten worden getoetst over de periode voorafgaand aan de mededeling van betalingsonmacht, maar ook over de periode ná de mededeling van betalingsonmacht rechtens onjuist is. Volgens de bestuurder heeft het Hof miskend dat uit de tekst en de wetsgeschiedenis van artikel 23 Bpf 2000 volgt dat de aansprakelijkheid slechts kan worden gebaseerd op kennelijk onbehoorlijk bestuur in de periode van drie jaar voorafgaand aan de mededeling van betalingsonmacht.
Bij de beoordeling van deze klacht heeft de Hoge Raad ten eerste een korte uitleg van artikel 23 Bpf 2000 gegeven. De Hoge Raad overweegt (in rov. 3.2):
“Art. 23 Wet Bpf 2000 regelt de hoofdelijke aansprakelijkheid van bestuurders van een rechtspersoon voor de deelnemingsbijdragen die de rechtspersoon verschuldigd is aan een bedrijfstakpensioenfonds.
De regeling houdt kort gezegd het volgende in. De rechtspersoon doet onverwijld nadat is gebleken dat hij niet tot betaling in staat is, daarvan mededeling aan het bedrijfstakpensioenfonds en verstrekt desverlangd nadere inlichtingen en stukken (lid 2). Indien de rechtspersoon op juiste wijze aan deze verplichting heeft voldaan, is een bestuurder aansprakelijk indien aannemelijk is dat het niet betalen van de bijdragen het gevolg is van aan hem te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur in de periode van drie jaar voorafgaande aan het tijdstip van de mededeling (lid 3). Indien de rechtspersoon niet aan deze verplichting heeft voldaan, wordt vermoed dat het niet betalen van de bijdragen te wijten is aan de bestuurder en dient hij aannemelijk te maken dat het niet aan hem te wijten is dat de rechtspersoon niet aan haar in het tweede lid bedoelde verplichting heeft voldaan (lid 4).”
Daaropvolgend overweegt de Hoge Raad – onder verwijzing naar zijn eerdere arrest in deze zaak (HR 24 november 2017 ECLI:NL:HR:2017:3019, CB 2017-204) – dat indien een mededeling van betalingsonmacht is gedaan, een zodanige mededeling niet opnieuw hoeft te worden gedaan zolang nog sprake is van een betalingsachterstand, tenzij het pensioenfonds de betalingsplichtige na ontvangst van een betaling schriftelijk doet weten de betalingsonmacht niet langer aanwezig te achten. De gedachte daarachter is dat een betalingsonmacht meestal niet beperkt blijft tot een enkel tijdvak en dat nieuwe mededelingen weinig toevoegen aan de kennis die het pensioenfonds ontleent aan de eerdere mededeling, alsmede op de ernstige bewijsrechtelijke en financiële gevolgen die voor een bestuurder zijn verbonden aan het feit dat een tijdige en correcte mededeling haar werking verliest.
In dat licht acht de Hoge Raad het aanvaardbaar dat in een geval waarin een mededeling van betalingsonmacht is gedaan en de betalingsachterstand voortduurt – zodat de rechtspersoon aan zijn mededelingsplicht ingevolge art. 23 lid 2 Wet Bpf 2000 heeft voldaan zonder dat daartoe voor ieder volgend tijdvak wederom mededeling van betalingsonmacht behoeft te worden gedaan – de aansprakelijkheid van een bestuurder ook kan berusten op aan die bestuurder te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur dat heeft plaatsgevonden ná het tijdstip van de mededeling. In een dergelijk geval wordt de in artikel 23 lid 3 Bpf 2000 genoemde periode van drie jaar voorafgaand aan het tijdstip van de mededeling, berekend naar het moment waarop een mededeling van betaling betalingsonmacht voor een specifiek bijdrage uiterlijk zou hebben moeten plaatsvinden als de eerdere mededeling van betalingsonmacht niet was gedaan, aldus de Hoge Raad.
Tegen die achtergrond verwerpt de Hoge Raad het cassatieberoep van de bestuurder. De Hoge Raad volgt daarmee A-G Assink, die tot verwerping had geconcludeerd.
