HR 12 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ7189
Voor beantwoording van de vraag of te late publicatie van de jaarrekening kwalificeert als onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur dan wel als onbelangrijk verzuim in de zin van art. 2:248 lid 2 (slot) BW, is beslissend of de aangevoerde omstandigheden een aanvaardbare verklaring opleveren voor de te late publicatie. Dat die omstandigheden tot de risicosfeer van de bestuurder behoren, is daarbij niet van belang.
Feiten
Eisers zijn bestuurder geweest van Apeldoornse Asbestsanering B.V. (hierna: AA). AA is in staat van faillissement verklaard op verzoek van De Combi, omdat AA twee aan De Combi verschuldigde bedragen niet heeft voldaan. De jaarrekening van AA over 2003 had op grond van art. 2:394 lid 3 BW uiterlijk op 1 februari 2005 openbaar moeten zijn gemaakt in het handelsregister. Dit is echter pas op 28 februari 2005 gebeurd.
In deze procedure vordert de curator onder meer een verklaring voor recht dat eisers wegens onbehoorlijke taakvervulling op grond van art. 2:248 en 2:11 BW aansprakelijk zijn jegens de boedel van AA voor het tekort in het faillissement en een veroordeling van beiden tot vergoeding van dat tekort. Aan deze vordering heeft de curator de te late openbaarmaking van de jaarrekening ten grondslag gelegd. De curator heeft in dit verband een beroep gedaan op de eerste zin uit het tweede lid van art. 2:248, die bepaalt dat de te late openbaarmaking van de jaarrekening betekent dat sprake is van onbehoorlijke taakvervulling van het bestuur en dat die onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement wordt vermoed te zijn.
Rechtbank en hof
De rechtbank heeft de vordering afgewezen omdat de te late openbaarmaking in dit geval een onbelangrijk verzuim als bedoeld in de slotzin van art. 2:248 lid 2 BW zou zijn. Daarbij nam de rechtbank verschillende omstandigheden van het geval in aanmerking.
Het hof heeft de vordering alsnog toegewezen. Het heeft geoordeeld dat de door de rechtbank in aanmerking genomen omstandigheden voor rekening van eisers komen en dat eisers maatregelen hadden moeten treffen om de nakoming van de openbaarmakingsverplichting te waarborgen. Volgens het hof is geen sprake van een onbelangrijk verzuim. Het oordeelde dat eisers niet het vermoeden van art. 2:248 lid 2 ontzenuwd hebben dat de met de te late openbaarmaking vaststaande onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement van AA en dat zij daarom op grond van de eerste zin van het artikellid (en art. 2:11 BW) aansprakelijk zijn voor het tekort in het faillissement.
Cassatie
In het eerste onderdeel wordt aangevoerd dat het hof onvoldoende is ingegaan op verschillende stellingen van de zijde van eisers. De klachten komen er op neer dat, indien het belang bij openbaarmaking van de jaarrekening betrekkelijk is omdat de vennootschap geen of weinig activiteiten verricht dan wel zij geen of weinig relaties heeft, dit van belang kan zijn bij de beantwoording van de vraag of de niet-nakoming van de verplichting tot tijdige openbaarmaking een onbelangrijk verzuim oplevert. De Hoge Raad acht deze opvatting onjuist. Hij overweegt dat, ook onder de omstandigheden als geschetst in de klachten, de niet-tijdige openbaarmaking van de jaarrekening op zichzelf wijst op een onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur. Het betrekkelijke belang bij openbaarmaking kan derhalve geen grond zijn om een onbelangrijk verzuim aan te nemen.
In het tweede onderdeel wordt aangevoerd dat ook in geval van omstandigheden die tot de risicosfeer van het bestuur behoren, sprake kan zijn van een onbelangrijk verzuim en dat niet valt in te zien waarom in dit geval geen sprake is van een onbelangrijk verzuim. Met een beroep op de totstandkomingsgeschiedenis van de slotzin van art. 2:248 lid 2 BW wordt voorts aangevoerd dat het erom gaat of de overtuiging bestaat dat de ondernemer een bonafide instelling heeft en een redelijke verklaring kan geven voor het verzuim.
De Hoge Raad stelt bij zijn beoordeling het volgende voorop:
“3.6.2 (…) Zoals hiervoor (…) overwogen, bepaalt art. 2:248 lid 2 BW dat het niet voldoen aan de boekhoudplicht en de niet-tijdige openbaarmaking van de jaarrekening onbehoorlijke taakvervulling van het bestuur opleveren, omdat het niet voldoen aan deze verplichtingen erop wijst dat het bestuur zijn taak ook voor het overige niet behoorlijk vervult. In dit licht is sprake van een onbelangrijk verzuim als bedoeld in de slotzin van art. 2:248 lid 2 indien het niet voldoen aan die verplichtingen in de omstandigheden van het desbetreffende geval niet erop wijst dat het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld. Dit is met name het geval indien voor het verzuim een aanvaardbare verklaring bestaat.”
Dit strookt volgens de Hoge Raad met de op de slotzin van art. 2:248 lid 2 BW gegeven toelichting, waarnaar in het onderdeel verwezen wordt. Deze toelichting luidt:
“In het algemeen kan men stellen, dat indien de overtuiging bestaat dat de ondernemer een bonafide instelling heeft en een redelijke verklaring kan geven voor het verzuim, de bepaling [van de slotzin] kan worden toegepast om de al te scherpe kantjes van het tweede lid van de artikelen 138 en 248 boek 2 BW, zoals in het wetsontwerp voorgesteld, weg te nemen.”
De Hoge Raad verwijst naar twee eerdere uitspraken over overschrijding van de termijn voor openbaarmaking van de jaarrekening, van 2 februari 1996 en van 20 oktober 2006. Daaruit volgt dat het antwoord op de vraag of een overschrijding als een onbelangrijk verzuim kan gelden, afhangt van de omstandigheden van het geval, in het bijzonder van de redenen die tot termijnoverschrijding hebben geleid, waarbij opmerking verdient dat hogere eisen moeten worden gesteld naarmate de termijnoverschrijding langer is en dat de stelplicht en de bewijslast op de aangesproken bestuurder rusten.
De Hoge Raad acht het tweede onderdeel gegrond:
“Beslissend is of de door [eisers] aangevoerde omstandigheden – die niet door de curator zijn weersproken – een aanvaardbare verklaring opleveren voor de te late publicatie, op grond waarvan dat verzuim in dit geval niet valt aan te merken als een blijk van onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur. Dat die omstandigheden tot de risicosfeer behoren van [eiseres 1], zoals het hof heeft geoordeeld, is daarbij als zodanig niet van belang.
De door [eisers] aangevoerde omstandigheden komen erop neer dat de te late openbaarmaking valt terug te voeren op een misverstand. Daarvan uitgaande valt niet zonder meer in te zien dat in aanmerking is te nemen dat [eiseres 1] maatregelen had moeten treffen om haar verplichting tot tijdige publicatie na te komen, zoals het hof heeft gedaan. De enkele omstandigheid dat [eiseres 1] zodanige maatregelen vooraf had kunnen treffen, brengt nog niet mee dat geen sprake is van een aanvaardbare verklaring.”
Het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep wordt ingevolge art. 81 RO zonder nadere motivering verworpen. De Hoge Raad vernietigt het arrest van het hof Arnhem en verwijst de zaak ter verdere behandeling en beslissing naar het hof ’s Hertogenbosch.
