HR 24 december 2021, ECLI:NL:HR:2021:1976
Het strookt met de strekking van de melding van betalingsonmacht als bedoeld in art. 23 Wet Bpf 2000 om aan te nemen dat een zodanige melding achterwege kan blijven als het bedrijfstakpensioenfonds tijdig op andere wijze op de hoogte is geraakt van de betalingsonmacht van de rechtspersoon en van de omstandigheden die daartoe hebben geleid, en deze wetenschap dusdanig is dat het bedrijfstakpensioenfonds op basis daarvan in staat is zich een redelijk oordeel te vormen over de oorzaken van de betalingsonmacht en zich te beraden op de opstelling die het ten aanzien van de rechtspersoon zal innemen.
De feiten en de vordering
Stichting Pensioenfonds Zorg en Welzijn (PFZW) is een bedrijfstakpensioenfonds als bedoeld in de Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000 (Wet Bpf 2000). A B.V., dat actief was in de thuiszorg, was vanaf 1 januari 2010 op grond van de Wet Bpf 2000 verplicht om deel te nemen aan PFZW. Eiseres in cassatie (de bestuurder) was bestuurder van A B.V.
In 2012 heeft A B.V. een achterstand laten ontstaan in het verstrekken van gegevens en het betalen van premie aan PFZW. Op 26 oktober 2012 heeft de advocaat van A B.V. aan PFZW een brief gestuurd (de oktoberbrief). Deze brief hield onder meer in dat A B.V. haar personeelsadministratie had uitbesteed, dat de betreffende organisatie failliet was gegaan en dat was gebleken dat zij de door A B.V. aan haar overgemaakte bedragen niet had afgedragen aan onder meer de Belastingdienst en PFZW. A B.V. was daarom gehouden deze bedragen alsnog zelf – dubbel – af te dragen. A B.V. kon deze kosten echter niet dragen. Wel was een van de aandeelhouders van A B.V. bereid om een crediteurenakkoord te financieren waarmee aan de schuldeisers 25% van hun vordering voldaan kon worden. Volgens de advocaat zouden de toekomstperspectieven van A B.V. na het akkoord zodanig zijn dat A B.V. weer aan haar lopende verplichtingen kon voldoen.
PFZW is in november 2012 akkoord gegaan met het schuldeisersakkoord. Zij kreeg daarbij 25% van haar opeisbare vordering van € 10.836,67 op A B.V. voldaan. Vervolgens heeft PFZW van december 2012 tot juli 2015 facturen gestuurd voor bedragen variërend van € 11.530,46 tot € 221.816,55, waaronder in december 2012 een factuur voor € 201.543,97. A B.V. heeft deze facturen niet voldaan.
In december 2015 heeft PFZW de bestuurder van A B.V. aansprakelijk gesteld op grond van art. 23 Wet Bpf 2000 voor de achterstallige pensioenpremie. PFZW baseerde haar vordering erop dat de bestuurder niet op de juiste wijze melding had gedaan van de betalingsonmacht van A B.V. Op 11 april 2016 heeft PFZW ook een dwangbevel aan de bestuurder laten betekenen voor een totaalbedrag van € 896.154,96. A B.V. is op 19 juli 2016 failliet verklaard.
De bestuurder is tegen het dwangbevel van PFZW in verzet gekomen en heeft de vernietiging daarvan gevorderd.
De beslissingen in de feitelijke instanties
De kantonrechter heeft de vordering van de bestuurder afgewezen. Het hof heeft dit vonnis bekrachtigd. Het hof legde aan dit oordeel onder meer ten grondslag dat het enkele feit dat PFZW op de hoogte was van moeilijke financiële omstandigheden van A B.V. de bestuurder niet ontsloeg van haar verplichting om melding te maken van betalingsonmacht. De oktoberbrief van de advocaat van A B.V. was volgens het hof geen rechtsgeldige mededeling van betalingsonmacht. PFZW behoefde uit die brief niet te begrijpen dat A B.V. de ongebruikelijk hoge facturen die PFZW daarna zond niet zou kunnen voldoen. Volgens het hof had het A B.V. redelijkerwijs duidelijk moeten zijn dat er nog een navordering door PFZW zou volgen, aangezien PFZW al meermaals te kennen had gegeven dat zij niet over de juiste gegevens beschikte.
Het oordel van de Hoge Raad
De bestuurder klaagt in cassatie dat het oordeel van het hof, over de wetenschap die een pensioenfonds moet hebben en waarbij een uitdrukkelijke melding van betalingsonmacht niet meer kan worden gevergd, onjuist was, althans in het licht van de stellingen van de bestuurder onbegrijpelijk. Ook klaagt zij over het oordeel van het hof dat PFZW uit de oktoberbrief niet hoefde te begrijpen dat A B.V. niet in staat zou zijn om de navorderingen van PFZW te voldoen.
De Hoge Raad stelt voorop dat art. 23 Wet Bpf 2000 de hoofdelijke aansprakelijkheid regelt van bestuurders van een rechtspersoon voor deelnemingsbijdragen aan een bedrijfstakpensioenfonds. De rechtspersoon dient onverwijld, nadat is gebleken dat hij niet tot betaling in staat is, daarvan mededeling te doen aan het bedrijfstakpensioenfonds. De rechtspersoon moet daarbij desverlangd ook nadere inlichtingen en stukken verstrekken. Als de rechtspersoon op de juiste wijze aan deze verplichting heeft voldaan, is een bestuurder alleen aansprakelijk als aannemelijk is dat het niet betalen van de bijdragen het gevolg is van aan hem te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur in de drie jaar vóór de mededeling van betalingsonmacht. Als de rechtspersoon echter niet aan de meldplicht heeft voldaan, wordt vermoed dat het niet betalen van de bijdragen te wijten is aan de bestuurder en dient de bestuurder aannemelijk te maken dat het niet aan hem te wijten is dat de rechtspersoon geen melding van betalingsonmacht heeft gedaan. Ter uitwerking van art. 23 Wet Bpf 2000 is in art. 2 van het Besluit meldingsregeling Wet Bpf 2000 bepaald dat de melding van betalingsonmacht schriftelijk wordt gedaan uiterlijk veertien dagen nadat de betaling had moeten plaatsvinden en dat bij de melding inzicht wordt gegeven in de omstandigheden die ertoe hebben geleid dat de bijdrage niet kan worden betaald.
De Hoge Raad wijst er vervolgens op dat de melding van betalingsonmacht er blijkens de wetsgeschiedenis toe strekt te bewerkstelligen dat het bedrijfstakpensioenfonds vroegtijdig op de hoogte raakt van de moeilijkheden waarin de rechtspersoon zich bevindt, zodat het – eventueel met gebruikmaking van de mogelijkheid om op de voet van art. 23 lid 2 Wet Bpf 2000 om nadere inlichtingen of stukken te vragen – in staat is zich te beraden op de opstelling die het ten aanzien van de rechtspersoon zal innemen. De meldingsregeling voorziet daartoe in een gefaseerde melding van betalingsonmacht. In de eerste fase hoeft de rechtspersoon slechts schriftelijk mededeling te doen van de betalingsonmacht en daarbij inzicht te geven in de omstandigheden die daartoe hebben geleid. Aan de hand van die melding zal het bedrijfstakpensioenfonds vervolgens moeten beoordelen of er nog meer informatie nodig is. Als dat zo is, kan het fonds op grond van art. 23 lid 2 Wet Bpf 2000 om nadere inlichtingen en stukken vragen.
Het strookt met deze strekking van de melding van betalingsonmacht om aan te nemen dat een zodanige melding achterwege kan blijven als het bedrijfstakpensioenfonds tijdig op andere wijze dan door middel van een melding van betalingsonmacht op de hoogte is geraakt van de betalingsonmacht van de rechtspersoon en van de omstandigheden die daartoe hebben geleid, en deze wetenschap dusdanig is dat het bedrijfstakpensioenfonds op basis daarvan in staat is zich een redelijk oordeel te vormen over de oorzaken van de betalingsonmacht en zich te beraden over de opstelling die het ten aanzien van de rechtspersoon zal innemen. Als tijdig een melding van betalingsonmacht is gedaan dan wel bij het bedrijfstakpensioenfonds de hiervoor bedoelde wetenschap aanwezig is, behoeft ook voor de volgende tijdvakken geen melding van betalingsonmacht te worden gedaan zolang nog sprake is van een betalingsachterstand. Dit is slechts anders als het bedrijfstakpensioenfonds de rechtspersoon na ontvangst van een betaling schriftelijk laat weten dat het de betalingsonmacht niet langer aanwezig acht.
Tegen deze achtergrond slagen de cassatieklachten van de bestuurder. Het oordeel van het hof komt erop neer dat de bij PFZW aanwezige wetenschap omtrent de moeilijke financiële omstandigheden van A B.V. niet eraan in de weg stond dat A B.V. een melding van betalingsonmacht moest doen. Dit oordeel geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting voor zover het berust op een miskenning van de hiervoor samengevatte overwegingen van de Hoge Raad over de strekking van de melding van betalingsonmacht. Als het hof dit niet heeft miskend, is zijn oordeel zonder nadere toelichting niet begrijpelijk nu de bestuurder heeft aangevoerd dat:
(i) A B.V. vanaf april 2012 met PFZW heeft gecorrespondeerd en overlegd over haar financiële situatie, haar betalingsmoeilijkheden, de aanvraag van haar faillissement in 2012 en de oorzaak van de problemen, te weten het faillissement van het bedrijf waaraan A B.V. haar personeelsadministratie had uitbesteed;
(ii) de advocaat van A B.V. in de oktoberbrief heeft geschreven dat het faillissement van dit bedrijf tot gevolg had dat A B.V. tweemaal werd aangeslagen voor diverse kosten, waaronder de pensioenpremies, dat A B.V. die dubbele lasten niet kon dragen, dat daarbij inzicht is gegeven in de schuldenlast van ruim € 530.000,– en een regeling is voorgesteld op basis van beperkte externe financiering;
(iii) PFZW in oktober en november 2012 boekenonderzoek heeft gedaan in de administratie van A B.V., daarmee kennis heeft verkregen over de financiële situatie van A B.V. en PFZW toen ook heeft vastgesteld dat het een veel grotere vordering zou hebben dan tot dat moment was gefactureerd;
(iv) PFZW vanaf december 2012, waaronder op 24 december 2012, veel hogere nota’s heeft gestuurd dan gewoonlijk;
(v) PFZW bleek dat deze facturen niet in één keer werden voldaan en dat als gevolg daarvan het openstaande bedrag opliep;
(vi) ook in de jaren na 2012 voortdurend en regelmatig intensief overleg plaatshad tussen PFZW en A B.V., waarbij de vanaf december 2012 oplopende betalingsachterstand een terugkerend thema was en werd gesproken over een betalingsregeling, maar PFZW een maandelijkse aflossing (€ 150.000,–) verlangde die vijftienmaal hoger was dan A B.V. kon betalen en ook aanbood om te betalen;
(vii) de hoogte van de schuld van A B.V. aan PFZW al die tijd niet vaststond.
In het licht van deze omstandigheden is ook niet begrijpelijk dat PFZW de oktoberbrief niet zo hoefde te begrijpen dat A B.V. (tevens) niet in staat zou zijn om aan PFZW de bedragen te voldoen die zij verschuldigd zou worden uit hoofde van de navorderingen.
Afdoening
De Hoge Raad vernietigt het bestreden arrest en verwijst de zaak naar het hof ’s-Hertogenbosch. Deze afdoening is in overeenstemming met de conclusie van A-G Assink.
De bestuurder is in cassatie bijgestaan door de auteur, de bestuurder is in de feitelijke instantie bijgestaan door mr. M.S. van Knippenberg (die niet de advocaat die de oktoberbrief schreef is geweest).
