HR 9 juni 2023, ECLI:NL:HR:2023:816
(i) Bij de beoordeling of sprake is van vakantie in de zin van art. 7:634 BW komt het erop aan of de vrijetijdsaanspraak op het moment van de toekenning bedoeld is voor rust en ontspanning.
(ii) De wet staat niet toe dat voor bovenwettelijke vakantie een minder ruim loonbegrip wordt overeengekomen dan geldt voor wettelijke vakantie.
Achtergrond
Het gaat in deze zaak om de vraag of de werknemer recht heeft op uitbetaling van onregelmatigheidstoeslag (ORT) over zijn opgenomen ‘vrije uren’. De werknemer vindt van wel. Hij heeft diverse op dat standpunt gebaseerde nabetalingen gevorderd, alsmede correcte afdracht van de pensioenpremie. De kantonrechter heeft de vorderingen van de werknemer grotendeels toegewezen. Het hof heeft die uitspraak bekrachtigd. De werkgever gaat in cassatie.
Kwalificeren de ‘vrije uren’ als vakantie?
Daarin werpt de werkgever eerst de vraag op of de vrije uren kwalificeren als vakantie in de zin van art. 7:634 BW. Het hof vindt van wel. De werkgever niet. Volgens de werkgever moet worden gekeken voor welk doel de vrije uren worden ingezet: is dat niet ten behoeve van ‘recuperatie’, dan is geen sprake van vakantie. De Hoge Raad verwerpt dit betoog. Het is vaste rechtspraak dat het bij de beoordeling of een vrijetijdsaanspraak heeft te gelden als vakantie in de zin van art. 7:634 BW ervan afhangt of deze aanspraak tot doel heeft de werknemer betaald verlof te verschaffen in verband met de werkbelasting die op hem rust. Het komt daarbij aan op het doel op het moment van de toekenning van de vakantieaanspraak, aldus de Hoge Raad:
“Het komt er daarbij op aan of de vrijetijdsaanspraak op het moment van toekenning bedoeld is om de werknemer in verband met zijn werkbelasting gelegenheid te bieden voor rust en ontspanning. Indien de vrijetijdsaanspraak met dit doel is toegekend, verandert de aard van deze aanspraak niet als de toegekende uren vervolgens worden ingezet voor andere doeleinden.”
Het oordeel van het hof blijft in stand. De ‘vrije uren’ kwalificeren als bovenwettelijke vakantiedagen.
Mag onderscheid worden gemaakt in beloning tussen wettelijke en bovenwettelijke vakantiedagen?
Volgens de werkgever mogen die ‘vrije uren’ anders worden behandeld dan wettelijke vakantiedagen, in die zin dat afgesproken mag worden dat geen ORT verschuldigd is over die vrije uren. De Hoge Raad gaat ook hier niet in mee. De Hoge Raad stelt voorop dat van de bepalingen over vakantie, in afdeling 7.10.3 BW (art. 7:634-7:643 BW), niet ten nadele van de werknemer kan worden afgeweken, tenzij zodanige afwijking bij die bepalingen is toegelaten (art. 7:645 BW). Art. 7:639 BW bepaalt dat de werknemer gedurende zijn vakantie recht op loon behoudt. Met loon wordt daarbij bedoeld het gehele tussen werkgever en werknemer overeengekomen loon. De bepaling maakt geen onderscheid tussen de wettelijk voorgeschreven vakantie en bovenwettelijke vakantie. Het hof heeft dus met juistheid geoordeeld dat de wet niet toestaat dat voor bovenwettelijke vakantie een minder ruim loonbegrip wordt overeengekomen dan geldt voor wettelijke vakantie, aldus de Hoge Raad.
Een afwijking bij vaststellingsovereenkomst is ook niet toegestaan, zo maakt A-G de Bock duidelijk (in § 6.23 van haar conclusie vóór deze uitspraak). Art. 7:902 BW staat weliswaar toe dat een vaststelling in strijd is met dwingend recht, maar dit laat onverlet dat de vaststellingsovereenkomst op grond van art. 3:40 BW nietig of vernietigbaar is als partijen daarmee bewust zijn afgeweken van dwingend recht.
De klacht van de werkgever dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden slaagt wél. De Hoge Raad doet de zaak zelf af door het bestreden arrest op dit onderdeel te vernietigen.
