HR 12 oktober 2018 ECLI:NL:HR:2018:1909
Werkgeverswisselingen die hebben plaatsgevonden vóór 1 juli 2015 moeten in het kader van transitievergoeding (ook) worden beoordeeld aan de hand van de (Van Tuinen/Wolters-)maatstaf die tot 1 juli 2015 gold voor het aannemen van opvolgend werkgeverschap in de zin van art. 7:668a lid 2 (oud) BW (de ketenregeling). De Hoge Raad bevestigt met dit oordeel zijn eerdere rechtspraak.
Achtergrond en procesverloop
Deze zaak draait om een werkneemster in de thuiszorg die van 15 december 1997 tot 1 februari 2012 actief is geweest voor twee verschillende werkgevers en per 1 februari 2012 werkt als hulp in de huishouding voor Tzorg. Nadat de werkneemster zich op 10 maart 2014 ziek heeft gemeld, heeft Tzorg – na toestemming van het UWV – het dienstverband met de werkneemster opgezegd met ingang van 22 mei 2016 onder toekenning van een transitievergoeding van €1.169,68.
De werkneemster meent echter recht te hebben op een transitievergoeding van € 6.433,- bruto en verzoekt in dit geding veroordeling van Tzorg tot betaling van dit bedrag. Zij stelt dat sprake is van opvolgend werkgeverschap in de zin van art. 7:673 lid 4, aanhef en onder b, tweede volzin, BW en dat daarom bij de berekening van de transitievergoeding moet worden uitgegaan van een dienstverband vanaf 15 december 1997. De kantonrechter heeft het verzoek toegewezen, hetgeen het hof heeft bekrachtigd. Het onderhavige cassatieberoep richt zich tegen de beschikking van het hof.
Opvolgend werkgeverschap onder het oude (tot 1 juli 2015 geldende) en nieuwe recht
Onder het oude – tot 1 juli 2015 geldende – recht gold als maatstaf voor het aannemen van opvolgend werkgeverschap in de zin van art. 7:668a lid 2 (oud) BW (de zogenaamde ketenregeling) dat “enerzijds de nieuwe overeenkomst wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden eist als de vorige overeenkomst, en anderzijds tussen de nieuwe werkgever en de vorige werkgever zodanige banden bestaan dat het door de laatste op grond van zijn ervaringen met de werknemer verkregen inzicht in diens hoedanigheden en geschiktheid in redelijkheid ook moet worden toegerekend aan de nieuwe werkgever” (HR 11 mei 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV9603 (Van Tuinen/Wolters). Dit wordt ook wel aangeduid als de Van Tuinen/Wolters-maatstaf. Onder het nieuwe – per 1 juli 2015 geldende – recht heeft de wetgever wat betreft de ketenregeling gebroken met dit ‘zodanige banden’-criterium, door in het nieuwe art. 7:668a lid 2 BW te bepalen dat opvolgend werkgeverschap kan bestaan als sprake is van “op elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten tussen een werknemer en verschillende werkgevers, die, ongeacht of inzicht bestaat in de hoedanigheid en geschiktheid van de werknemer, ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijze geacht moeten worden elkaars opvolger te zijn.” De wetgever heeft deze ruimere maatstaf voor opvolgend werkgeverschap ook opgenomen in de regeling van de transitievergoeding (art. 7:673 lid 4, aanhef en onder b, tweede volzin, BW).
Hoe om te gaan met werkgeverswisselingen vóór 1 juli 2015?
De vraag rijst – ook in onderhavige zaak – hoe moet worden omgegaan met werkgeverswisselingen vóór 1 juli 2015. Om in de woorden van A-G de Bock te spreken: heeft art. 7:673 lid 4 BW onmiddellijke werking, of moet bij de opvolging van werkgevers die heeft plaatsgevonden vóór 1 juli 2015 worden uitgegaan van de onder het oude recht geldende Van Tuinen/Wolters-maatstaf?
De Hoge Raad heeft deze vraag in HR 17 november 2017, ECLI:NL:HR:2017:2905, CB 2017-201 (Constar) beantwoord, door te overwegen dat werkgeverswisselingen die hebben plaatsgevonden vóór 1 juli 2015 niet alleen in het kader van de ketenregeling, maar ook in het kader van de transitievergoeding moeten worden beoordeeld aan de hand van de maatstaf die tot 1 juli 2015 gold voor het aannemen van opvolgend werkgeverschap in de zin van art. 7:668a lid 2 (oud) BW. De Hoge Raad verwijst in onderhavige zaak naar zijn oordeel in Constar en casseert, nu de laatste werkgeverswisseling heeft plaatsgevonden op 1 februari 2012 en het hof derhalve ten onrechte de werkgeverswisselingen heeft beoordeeld aan de hand van de maatstaf uit art. 7:673 lid 4, aanhef en onder b, tweede volzin, BW.
