HR 8 maart 2019, ECLI:NL:HR:2019:316 (MHS/Bab c.s.)
Het door de ondernemingskamer te bevelen onderzoek hoeft niet beperkt te blijven tot de bezwaren tegen het beleid of de gang van zaken die de ondernemingskamer ten grondslag heeft gelegd aan haar oordeel dat blijkt van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen. Het staat de ondernemingskamer vrij de onderzoeker op te dragen of toe te staan om ook andere bezwaren in zijn onderzoek te betrekken. Dit strookt met de grote mate van vrijheid die de ondernemingskamer toekomt bij het bepalen van de omvang van een door haar te bevelen onderzoek. Wel geldt in dit verband de voorwaarde dat die andere te onderzoeken bezwaren voldoende samenhang vertonen met de bezwaren die ten grondslag zijn gelegd aan het oordeel dat blijkt van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen. Of voldoende samenhang in deze zin bestaat, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval.
De hier te bespreken beschikking is het vervolg op de Curaçaose zaak die speelde in HR 11 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2574 (besproken in CB 2016-179). Kort gezegd draait de zaak om een aandelenemissie in 2010 waarbij het aandelenbelang van Bab-al Mustaqbal Real Estate Co. (“Bab”) in zeer hoge mate was verwaterd, waardoor zij niet meer voldoet aan de kapitaalseis van art. 2:272 BW Curaçao (BWC). Desondanks diende Bab een enquêteverzoek in bij het Gemeenschappelijk Hof van Justitie, dat oordeelde dat de kapitaalseis niet in de weg stond aan de ontvankelijkheid van Bab, maar dat zij haar recht op om een enquêteverzoek in te dienen had verwerkt (omdat ze tussen het uiten van haar bewaren in 2010 en het indienen van het verzoek in 2015 zou hebben stilgezeten). Dat oordeel hield in cassatie geen stand: enkel tijdsverloop is voor rechtsverwerking onvoldoende, terwijl het Gemeenschappelijke Hof geen bijzondere omstandigheden had vastgesteld op grond waarvan bij de wederpartij het gerechtvaardigd vertrouwen was gewekt dat Bab haar aanspraken niet meer geldend zou maken of waardoor de positie van de wederpartij onredelijk verzwaard of benadeeld zou worden indien het recht of de bevoegdheid alsnog geldend wordt gemaakt. Zie voor de overige overwegingen van de Hoge Raad de bespreking in CB 2016-179.
Na verwijzing heeft het Gemeenschappelijk Hof een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken bij de houdstermaatschappijen Cordial en Turnham – de vennootschappen waarin het aandelenbelang van Bab in zeer hoge mate verwaterd was. In cassatie klaagt meerderheidsaandeelhouder MHS (die bij de emissie waarbij het aandelenbelang van Bab in zeer hoge mate verwaterd was, een groot pakket aandelen had verkregen) over het oordeel van het Gemeenschappelijk Hof dat het overgangsrecht met betrekking tot het op 1 januari 2012 voor Curaçao in werking getreden enquêterecht zich er niet tegen verzet dat aan een beslissing om op de voet van art. 2:271 BWC een enquête te gelasten, feiten ten grondslag worden gelegd die zich vóór 1 januari 2012 hebben voorgedaan (“anterieure feiten”). Die klacht faalt: de Hoge Raad verwijst naar HR 6 juli 2018 (ECLI:NL:HR:2018:1104 (Aqualectra)) waarin was overwogen dat voor alle bepalingen van het enquêterecht van het BWC de hoofdregel van onmiddellijke werking geldt, en dat dit meebrengt dat het in art. 2:282 en 2:283 BWC neergelegde rechtsgevolg (de bevoegdheid van het hof tot het vaststellen van wanbeleid, het aanwijzen van de daarvoor verantwoordelijke personen en het treffen van voorzieningen) mede kan berusten op, kort gezegd, anterieure feiten, en dat daarmee van terugwerkende kracht geen sprake is (de beschikking is besproken in CB 2018-142).
MHS klaagt in cassatie ook dat een enquêteverzoek slechts kan worden toegewezen wanneer blijkt van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen, en dat het te bevelen onderzoek dan ook alleen betrekking kan hebben op (en beperkt dient te zijn tot) deze vastgestelde redenen voor twijfel aan een juist beleid. Het hof zou ten onrechte hebben toegestaan dat de onderzoeker ook bepaalde andere verwijten in zijn onderzoek zou betrekken. De Hoge Raad neemt als uitgangspunt dat de regeling van het enquêterecht van het BWC is ontleend aan het Nederlandse BW en dat de verschillen tussen beide regelingen voor het in deze zaak te beslissen geval niet relevant zijn. De regeling van het BWC dient daarom, mede gelet op het concordantiebeginsel, op dezelfde wijze te worden uitgelegd als de regeling van het BW.
Uit de wetsgeschiedenis van de regeling van het enquêterecht in het BW (door advocaat-generaal Timmerman besproken in zijn conclusie) leidt de Hoge Raad twee dingen af: (1) slechts bezwaren tegen het beleid of de gang van zaken die in de fase van het bezwaar naar voren zijn gebracht, kunnen ten grondslag worden gelegd aan toewijzing van het enquêteverzoek (zodat de rechtspersoon in de gelegenheid wordt gesteld de bezwaren te onderzoeken en maatregelen te treffen); (2) indien de OK een enquête gelast, dient het onderzoek in ieder geval te zijn gericht op de bezwaren die de OK blijkens haar uitspraak tot het oordeel hebben gebracht dat blijkt van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen (omdat het verslag van het onderzoek weer de grondslag vormt voor de beoordeling door de OK van de vraag of daadwerkelijk sprake is van wanbeleid). De Hoge Raad vervolgt dan:
“Het vorenstaande betekent echter niet dat het door de ondernemingskamer te bevelen onderzoek beperkt dient te blijven tot de bezwaren tegen het beleid of de gang van zaken die de ondernemingskamer ten grondslag heeft gelegd aan haar oordeel dat blijkt van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen. Het staat de ondernemingskamer vrij de onderzoeker op te dragen of toe te staan om ook andere bezwaren in zijn onderzoek te betrekken. Dit strookt met de grote mate van vrijheid die de ondernemingskamer toekomt bij het bepalen van de omvang van een door haar te bevelen onderzoek (vgl. HR 6 juni 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF9440 (Scheipar), rov. 3.6.2, en HR 30 maart 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ8210 (ATR Leasing), rov. 4.4). Wel geldt in dit verband de voorwaarde dat die andere te onderzoeken bezwaren voldoende samenhang vertonen met de bezwaren die ten grondslag zijn gelegd aan het oordeel dat blijkt van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen. Of voldoende samenhang in deze zin bestaat, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval.
Op vorenstaande wijze is gewaarborgd dat het oordeel van de ondernemingskamer dat sprake is van wanbeleid, is gebaseerd op de bezwaren (of een deel daarvan) die in de fase van het bezwaar naar voren zijn gebracht en vervolgens ten grondslag zijn gelegd aan de beslissing om een enquête te gelasten en/of op bezwaren die daarmee voldoende samenhang vertonen.”
De rechtsklacht van MHS faalt daarmee. De overige klachten doet de Hoge Raad af onder verwijzing naar art. 81 lid 1 RO.
Bab werd in cassatie bijgestaan door Hans van Wijk.
