HR 26 april 2013, LJN BY6102 (Commerzbank/Havenbedrijf Rotterdam)
De Hoge Raad stelt prejudiciële vragen aan het HvJEU over het voor de toepasselijkheid van de staatssteunregels geldende toerekeningsvereiste. Staat aan toerekening aan de overheid van een door een openbaar bedrijf genomen steunmaatregel in de weg dat de publieke autoriteiten van het treffen van de bewuste maatregel niet op de hoogte waren en met de maatregel ook niet zouden hebben ingestemd?
In dit geding – dat evenals de Residex-zaak (CB 2013-81 en CB 2011-105) verband houdt met de Rotterdamse havenaffaire – vordert Commerzbank nakoming van een door het Havenbedrijf Rotterdam verstrekte garantie, ter zake van door Commerzbank aan diverse RDM-vennootschappen verstrekte kredieten. Het Havenbedrijf – een overheidsvennootschap die in handen is van de gemeente Rotterdam – verweert zich met de stelling dat de garantie nietig is wegens strijd met het Europeesrechtelijke staatssteunverbod. Meer concreet hield de garantie volgens Het havenbedrijf een begunstiging van de RDM-vennootschappen in, zodat sprake was van een steunmaatregel die ingevolge art. 88 lid 3 EG (thans art. 108 lid 3 VWEU) bij de Europese Commissie had moeten worden aangemeld. Nu dit niet is gebeurd, is de garantie nietig op grond van art. 3:40 lid 2 BW, aldus het Havenbedrijf.
Het hof heeft dit verweer gehonoreerd. Daartoe heeft het beoordeeld of de betreffende garantie een steunmaatregel oplevert die (a) aan de overheid kan worden toegerekend, (b) een begunstiging inhoudt van een bepaalde onderneming, (c) de mededinging vervalst of dreigt te vervalsen en (d) het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig beïnvloedt. In het kader van het vereiste onder (a) oordeelde het hof dat toetsing aan de in het Stardust Marine-arrest (HvJEU 16 mei 2002, C-482/99, LJN AF5767) ontwikkelde criteria tot de conclusie leidt dat het verlenen van de garanties door het Havenbedrijf moet worden toegerekend aan de overheid (namelijk aan de gemeente Rotterdam en dus aan Nederland als lidstaat). Daarbij achtte het hof van belang dat de gemeente via haar aandeelhouderschap en via statutaire bepalingen een sterke invloed had op het reilen en zeilen van het Havenbedrijf, dat die invloed in de praktijk ook werd uitgeoefend en dat in de statutaire doelomschrijving een prominente plaats is gegeven aan het algemeen belang. Ook aan de vereisten onder (b) tot en met (d) was volgens het hof voldaan. Ten slotte oordeelde het hof dat nietigheid van de garantie een passende sanctie is.
De vraag of nietigverklaring van een garantie in een geval als het onderhavige een passende sanctie is, was het voorwerp van de cassatieprocedure in de reeds genoemde Residex-zaak. In de onderhavige zaak is de Hoge Raad aan die vraag (nog) niet toegekomen, nu hij prejudiciële vragen stelt over de (daaraan voorafgaande) vraag of voldaan is aan een van de vereisten voor de toepasselijkheid van de staatssteunregels: het toerekeningsvereiste. In de Residex-zaak bestond overigens minder twijfel over dit vereiste, nu de garantie in die zaak was verstrekt toen het Havenbedrijf nog een tak van dienst van de gemeente was (terwijl dat in deze zaak is gebeurd nadat het Havenbedrijf was verzelfstandigd door inbreng in een NV).
In cassatie bestrijdt Commerzbank (onder meer) ’s hofs oordeel dat de garantieverlening aan de overheid kan worden toegerekend. Daartoe betoogt zij dat de in het Stardust Marine-arrest vereiste betrokkenheid van de overheid niet kan worden aangenomen, aangezien (naar het hof veronderstellenderwijs heeft aangenomen) de directeur van het Havenbedrijf geheel eigenmachtig optrad, de garantieverlening bewust geheim hield en de statutaire voorschriften van de vennootschap heeft genegeerd door geen goedkeuring van de RvC te vragen. Verder wijst Commerzbank erop (dat is aangevoerd) dat de gemeente de garantieverlening niet heeft gewild en dat de directeur van het Havenbedrijf strafrechtelijk is veroordeeld voor zijn optreden in deze kwestie.
De Hoge Raad overweegt dat dit betoog de vraag aan de orde stelt of aan toerekening aan de Staat van een door een openbaar bedrijf genomen steunmaatregel in de weg staat dat de publieke autoriteiten van het treffen van de bewuste maatregel niet op de hoogte waren en met de maatregel ook niet zouden hebben ingestemd. Het gaat daarmee om de vraag in welke mate de vereiste betrokkenheid van de overheid bij de steunmaatregel mag worden afgeleid uit objectieve gegevens en in welke mate daarbij derhalve geabstraheerd mag worden van feiten die zien op daadwerkelijke bekendheid of instemming van de overheid met de bewuste maatregel, aldus de Hoge Raad. Na een samenvatting van de belangrijkste overwegingen in het Stardust Marine-arrest – waarin het HvJEU invulling heeft gegeven aan het criterium van de toerekenbaarheid aan de staat van door een openbaar bedrijf genomen steunmaatregelen – komt de Hoge Raad tot de conclusie dat dit arrest voor tweeërlei uitleg vatbaar is:
“3.8.1 Dit arrest kan aldus uitgelegd worden dat voor toerekening aan de staat uiteindelijk het erop aankomt of (uit een samenstel van aanwijzingen kan worden afgeleid dat) de overheid in het concrete geval bij de vaststelling van de desbetreffende maatregel is betrokken (…), waarbij het dan zou moeten gaan om een reële, feitelijke betrokkenheid van de overheid bij de litigieuze maatregel. In een geval als het onderhavige – waarin de (enig) bestuurder van HbR [het Havenbedrijf, GN] bij de garantieverlening eigenmachtig is opgetreden, de garanties bewust geheim heeft gehouden en de statutaire voorschriften van HbR heeft genegeerd door geen goedkeuring van de raad van commissarissen te vragen, hij voor zijn handelen strafrechtelijk is veroordeeld, en waarin voorts aangenomen moet worden dat de Gemeente (en de Staat) de garantieverlening niet heeft (hebben) gewild – zou deze uitleg van het arrest meebrengen dat de garantieverlening, hoewel civielrechtelijk bindend voor de Gemeente, niet aan de Gemeente (en daarmee aan de Staat) kan worden toegerekend als vereist voor toepassing van de staatssteunregels.
3.8.2 Anderzijds kan betoogd worden dat voor de in het arrest Stardust Marine bedoelde betrokkenheid van de overheid bij de vaststelling van de desbetreffende maatregel voldoende is, mede gelet op de overige aanwijzingen daarvoor, dat (uit een samenstel van aanwijzingen kan worden afgeleid dat) de overheid met betrekking tot maatregelen als de onderhavige (het verlenen van garanties) in zijn algemeenheid daadwerkelijk de besluitvorming binnen het openbaar bedrijf bepaalt of daarop daadwerkelijk een sterke, overwegende invloed uitoefent. Dat in het onderhavige geval de desbetreffende maatregel door de (enig) bestuurder van het overheidsbedrijf aan het zicht van de overheid is onttrokken en dat daarbij de interne statutaire voorschriften bewust zijn genegeerd, zodat de garanties tegen de wil van de toezichthoudende organen (en tegen de wil van de Gemeente en de Staat) zijn verleend, behoeft dan niet in de weg te staan aan toerekening van de maatregelen aan de overheid. Voor deze opvatting kan pleiten (i) dat de effectiviteit van de staatssteunregels op onaanvaardbare wijze kan worden aangetast indien deze regels (ook als sprake is van een met staatsmiddelen bekostigde maatregel ten gunste van een bepaalde onderneming en die maatregel voldoet aan de overige vereisten om als staatssteun te kunnen worden beschouwd) buiten toepassing gelaten moeten worden op grond van de omstandigheid dat de statutair bestuurder van het overheidsbedrijf bij het vaststellen van de desbetreffende maatregel de interne bevoegdheidsregels, die geen externe werking hebben, heeft overtreden, en (ii) dat in zijn algemeenheid voor derden niet kenbaar of verifieerbaar is of een maatregel van een overheidsbedrijf in een concreet geval met of zonder inachtneming van de interne voorschriften is getroffen.”
Aangezien volgens de Hoge Raad twijfel bestaat welk van beide opvattingen de juiste is, besluit de Hoge Raad de kwestie door middel van een tweetal prejudiciële vragen voor te leggen aan het HvJEU:
“(1) Staat aan de – voor het aanmerken als staatssteun in de zin van art. 107 en 108 VWEU vereiste – toerekening aan de overheid van een garantieverlening door een openbaar bedrijf noodzakelijkerwijs in de weg dat die garantie, zoals in het onderhavige geval, is verleend door de (enig) bestuurder van het openbaar bedrijf die daartoe weliswaar civielrechtelijk bevoegd is, maar die bestuurder eigenmachtig is opgetreden, de garantieverlening bewust geheim heeft gehouden en de statutaire voorschriften van het openbaar bedrijf heeft genegeerd door geen goedkeuring van de raad van commissarissen te vragen, en voorts aangenomen moet worden dat het desbetreffende overheidslichaam (in dit geval de Gemeente) de garantieverlening niet heeft gewild?
(2) Indien de genoemde omstandigheden niet noodzakelijkerwijs aan toerekening aan de overheid in de weg staan, zijn die omstandigheden dan zonder belang voor beantwoording van de vraag of de garantieverlening aan de overheid kan worden toegerekend, of dient de rechter dan een afweging te maken in het licht van de overige aanwijzingen die voor of tegen toerekening aan de overheid pleiten?”
