HR 5 november 2021, ECLI:NL:HR:2021:1652
Op banken kan op grond van hun maatschappelijke positie ook ten aanzien van niet-consumenten de verplichting kan rusten een betaalrekening aan te bieden. Daarbij weegt zwaar dat het zonder betaalrekening vrijwel onmogelijk is om deel te nemen aan het maatschappelijk verkeer en om een bedrijf te exploiteren.
De feiten
Yin Yang c.s. exploiteren een saunaclub. Bezoekers van de club betalen voor een groot deel contant. Yin Yang c.s. hadden bij ING een betaalrekening. Zij hadden daarnaast een overeenkomst ‘verpakt afstorten’, op grond waarvan Ying Yang c.s. contant geld stortten bij ING. In 2016 heeft de politie een doorzoeking gedaan in de saunaclub. Daarbij zijn onder meer een geringe hoeveelheid drugs en enkele wapens gevonden. De doorzoeking heeft aandacht gehad in de pers. ING heeft daarna een klantonderzoek uitgevoerd.
ING heeft Yin Yang c.s. in 2017 medegedeeld dat zij de bankrelatie wil beëindigen. Als reden daarvoor gaf zij onder meer dat in de onderzoeksperiode van een jaar in totaal bijna € 5 miljoen aan contant geld is gestort tegenover bijna € 1 miljoen aan pintransacties. Yin Yang c.s. hebben in de visie van ING onvoldoende gegevens aangeleverd om de herkomst van deze gelden te kunnen achterhalen, waardoor ING niet kan garanderen dat haar rekeningen niet worden gebruikt voor witwassen.
Naar aanleiding van de opzegging is tussen partijen een aantal kortgedingen gevoerd met als inzet het voorzetten van de relatie door ING. Intussen liet het Openbaar Ministerie (OM) twee bestuurders van Yin Yang c.s. aanvankelijk weten dat zij zouden worden vervolgd voor het witwassen van € 140.000,–, het zonder vergunning uitvoeren van wisseltransacties in hun bedrijf en valsheid in geschrift omdat de boekhouding niet zou corresponderen met de werkelijke omzet. Vervolgens treft het OM echter een schikking voor het zonder vergunning wisselen en seponeert het de strafzaak voor het overige. Het OM informeert ook het Bureau Bibob dat geen aanleiding bestaat voor een negatief advies ten aanzien van Yin Yang c.s.
Het oordeel in de feitelijke instanties
In de onderhavige zaak, eveneens een kort geding, gaat het om de vraag of ING, ook als zij de relatie met Yin Yang c.s. eerder rechtsgeldig had beëindigd, gehouden is om die relatie te herstellen. Volgens Yin Yang c.s. is dat het geval voor zowel de betaalrekening, als de overeenkomst ‘verpakt afstorten’. ING stelt zich op het standpunt dat zij geen van beide diensten (opnieuw) aan Yin Yang c.s. hoeft aan te bieden. De rechtbank heeft de tot herstel strekkende vorderingen van Yin Yang c.s. afgewezen. Het hof heeft dit vonnis vernietigd en ING veroordeeld om Yin Yang c.s. in staat te stellen een betaalrekening aan te houden. De overeenkomst ‘verpakt afstorten’ hoeft ING van het hof niet te herstellen.
Het hof heeft omtrent de betaalrekening overwogen dat weliswaar ook banken contractsvrijheid hebben, maar dat dit recht niet onbegrensd is. Bij banken is bij de begrenzing van dit recht van belang dat hun maatschappelijke functie een bijzondere zorgplicht meebrengt ten opzichte van derden met wier belangen zij rekening behoren te houden op grond van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Het hof neemt daarbij in aanmerking het feit van algemene bekendheid dat het vrijwel onmogelijk is om deel te nemen aan het maatschappelijk verkeer, laat staan een bedrijf te exploiteren, zonder te beschikken over een betaalrekening bij een bank. Weliswaar geldt art. 4:71f Wft, dat banken verplicht om rechtmatig in de EU verblijvende consumenten in de gelegenheid te stellen een basisbetaalrekening in Euro’s aan te vragen en te gebruiken, niet voor rechtspersonen, maar daaruit vloeit niet voort dat de contractsvrijheid voor banken ten aanzien van bedrijven niet kan worden beperkt.
Met betrekking tot de overeenkomst ‘verpakt afstorten’ ziet het hof geen aanleiding om de contractsvrijheid van ING in te perken. Het hof wijst op de omstandigheden dat Yin Yang c.s. de legitimatie van de klanten van hun saunaclub niet controleert, dat een groot deel van de betalingen in contanten wordt verricht en dat Yin Yang c.s. opereren in de integriteitsgevoelige relaxbranche. Gelet op een en ander kon ING het risico op witwassen redelijkerwijs te groot achten om Yin Yang c.s. opnieuw in staat te stellen hun contante gelden bij haar af te storten. Het hof betrekt hierbij dat het ook mogelijk is om aan het maatschappelijk verkeer deel te nemen en een bedrijf te exploiteren zonder over dergelijke faciliteiten te beschikken. Dat dit wellicht voor het specifieke bedrijf van Yin Yang c.s. anders ligt, komt volgens het hof voor risico van Yin Yang c.s.
Het oordeel van de Hoge Raad
ING heeft cassatieberoep ingesteld tegen het oordeel van het hof dat zij Yin Yang c.s. een betaalrekening moet aanbieden. De Hoge Raad verwerpt dit cassatieberoep:
“Het hof heeft terecht tot uitgangspunt genomen dat op banken op grond van hun maatschappelijke positie ook ten aanzien van niet-consumenten, de verplichting kan rusten een betaalrekening aan te bieden (vgl. voor consumenten art. 4:71f Wft). Het heeft daarbij eveneens terecht zwaar laten wegen dat het zonder betaalrekening vrijwel onmogelijk is om deel te nemen aan het maatschappelijk verkeer en om een bedrijf te exploiteren.”
Volgens de Hoge Raad heeft het hof ook niet miskend dat banken een gerechtvaardigd belang kunnen hebben om cliënten te weigeren vanwege toezichtrechtelijke eisen of integriteitsrisico’s, en dat dit belang eraan in de weg kan staan een bank te verplichten een betaalrekening aan te bieden. Het hof heeft het belang van ING in dit opzicht afgewogen tegen het belang van Yin Yang c.s. Het is tot de conclusie gekomen dat tussen deze belangen onevenredigheid bestaat en dat het belang van ING in dit geval niet in de weg staat aan een verplichting tot het aanbieden van een betaalrekening, maar wel aan een verplichting tot het faciliteren van het storten van contant geld. Dat oordeel is volgens de Hoge Raad niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.
Yin Yang c.s. klaagden in het incidentele cassatieberoep over het oordeel van het hof dat ING met hen niet opnieuw een overeenkomst ‘verpakt afstorten’ behoefde aan te gaan. De Hoge Raad verwerpt dit cassatieberoep met toepassing van art. 81 lid 1 RO.
Afdoening
De Hoge Raad verwerpt de wederzijdse cassatieberoepen. Deze afdoening is in overeenstemming met de conclusie van A-G Hartlief.
