HR 21 mei 2021, ECLI:NL:HR:2021:749
De omstandigheid dat betaalopdrachten zijn verleend in de juiste vorm en procedure en dat de betaaldienstverlener de transacties heeft geauthenticeerd, staat niet eraan in de weg dat deze betalingstransacties worden aangemerkt als niet toegestaan. De betaaldienstgebruiker heeft de verplichting om de betaaldienstverlener “onverwijld” in kennis te stellen van verlies, diefstal of onrechtmatig gebruik van het betaalinstrument of van het niet-toegestane gebruik ervan. Met “onverwijld” wordt bedoeld dat die mededelingsverplichting aanvangt op het moment dat hij (subjectieve) bekendheid heeft met de niet-toegestane betalingstransactie. Hiervan kan niet ten nadele van de consument-betaaldienstgebruiker worden afgeweken.
Achtergrond
De zaak gaat over een betalingstransactie in de zin van Titel 7B van Boek 7 BW. Na thuiskomst van een lange vakantie in Spanje heeft [verweerder] ontdekt dat grote bedragen van zijn spaar- en betaalrekeningen bij ING zijn afgeboekt. Hij spreekt ING in rechte aan tot terugbetaling van die bedragen, omdat hij met deze overboekingen niet zou hebben ingestemd. Het cassatieberoep betreft de vraag wanneer van instemming met de overboeking sprake is en op welke wijze bewijs van instemming kan worden geleverd. Ook komt aan de orde de vraag of sprake is van grove nalatigheid aan de zijde van [verweerder].
Wettelijk kader voor betalingstransacties
Voor betalingstransacties geldt de wettelijke regeling van Titel 7B van Boek 7 BW. Deze regeling is opgenomen ter implementatie van de Richtlijn betaaldiensten 2007, ook wel aangeduid als de Payment Services Directive (hierna: “PSD1”). PSD1 is inmiddels ingetrokken en vervangen door de herziene Richtlijn betaaldiensten (hierna: “PSD2”). Als gevolg daarvan is een aantal bepalingen van Titel 7B van Boek 7 BW met ingang van 19 februari 2019 gewijzigd. Op de hier besproken zaak zijn de bepalingen van Titel 7B van Boek 7 BW van toepassing zoals die vóór 19 februari 2019 golden (zie voor deze bepalingen hier). Verwijzingen naar bepalingen uit die Titel in het vervolg van dit blog zien dan ook op de versie zoals die voor 19 februari 2019 gold. Dat neemt niet weg dat de hieronder te bespreken overwegingen van de Hoge Raad ook relevantie hebben voor de momenteel geldende bepalingen van Titel 7B van Boek 7 BW.
Het wettelijk stelsel van Titel 7B van Boek 7 BW houdt, voor zover in deze zaak van belang, het volgende in (rov. 3.1.2 van het arrest).
Art. 7:522 BW (art. 54 PSD1) bepaalt dat een betaaldienstverlener een betalingstransactie slechts uitvoert met instemming van de betaler, dat die instemming verleend wordt overeenkomstig de tussen de betaler en zijn betaaldienstverlener overeengekomen vorm en procedure, en dat bij gebreke van een dergelijke instemming een betalingstransactie als niet toegestaan wordt aangemerkt.
Op grond van art. 7:524 BW (art. 56 PSD1) dient de betaaldienstgebruiker die gemachtigd is een betaalinstrument te gebruiken: (a) het betaalinstrument te gebruiken overeenkomstig de voorwaarden die op de uitgifte en het gebruik daarvan van toepassing zijn, waarbij hij in het bijzonder alle redelijke maatregelen neemt om de veiligheid van de gepersonaliseerde veiligheidskenmerken ervan te waarborgen, en (b) de betaaldienstverlener onverwijld in kennis te stellen van het verlies, de diefstal of het onrechtmatig gebruik van het betaalinstrument of van het niet-toegestane gebruik ervan.
Volgens art. 7:526 BW (art. 58 PSD1) verkrijgt een betaaldienstgebruiker die bekend is met een niet-toegestane of foutieve betalingstransactie waarvoor hij de betaaldienstverlener aansprakelijk kan stellen, alleen rectificatie van zijn betaaldienstverlener indien hij hem onverwijld en uiterlijk dertien maanden na de valutadatum waarop zijn rekening is gedebiteerd, kennis geeft van de bewuste transactie.
Indien een betaaldienstgebruiker ontkent dat hij met een uitgevoerde betalingstransactie heeft ingestemd, is zijn betaaldienstverlener ingevolge art. 7:527 lid 1 BW (art. 59 lid 1 PSD1) gehouden het bewijs te leveren dat de betalingstransactie is geauthenticeerd, juist is geregistreerd en geboekt en niet door een technische storing of enig ander falen is beïnvloed. Het feit dat het gebruik van een betaalinstrument door de betaaldienstverlener is geregistreerd, vormt volgens art. 7:527 lid 2 BW (art. 59 lid 2 PSD1) niet noodzakelijkerwijze afdoende bewijs dat met de betalingstransactie door de betaler is ingestemd of dat de betaler frauduleus heeft gehandeld of opzettelijk of met grove nalatigheid een of meer van zijn verplichtingen uit hoofde van art. 7:524 BW niet is nagekomen.
Ingevolge art. 7:528 lid 1 BW (art. 60 lid 1 PSD1) betaalt de betaaldienstverlener in geval van een niet-toegestane betalingstransactie onmiddellijk het bedrag van de niet-toegestane betalingstransactie terug.
Art. 7:529 BW (art. 61 PSD1) bepaalt vervolgens dat, in afwijking van art. 7:528 BW, de betaler met betrekking tot niet-toegestane betalingstransacties tot een bedrag van ten hoogste EUR 150 het verlies draagt dat voortvloeit uit het gebruik van een verloren of gestolen betaalinstrument of, indien de betaler heeft nagelaten de veiligheid van de gepersonaliseerde veiligheidskenmerken ervan te waarborgen, uit onrechtmatig gebruik van een betaalinstrument (lid 1). Daarnaast luidt artikel 7:529 BW dat de betaler alle verliezen draagt die uit niet-toegestane betalingstransacties voortvloeien, indien deze zich hebben voorgedaan doordat hij frauduleus heeft gehandeld of opzettelijk of met grove nalatigheid een of meer verplichtingen uit hoofde van art. 7:524 BW niet is nagekomen. In dat geval is het in lid 1 genoemde maximumbedrag niet van toepassing (lid 2).
Was sprake van niet-toegestane betalingstransacties?
Tegen de achtergrond van voormelde wettelijke regelingen buigt de Hoge Raad zich eerst over de vraag of in de zaak tussen ING en [verweerder] sprake was van niet-toegestane betalingstransacties (uitgevoerd door ING), omdat [verweerder] naar eigen zeggen niet had ingestemd met de overboekingen. ING betoogde namelijk dat in beginsel van instemming met een betalingstransactie sprake is ‘indien de instemming met een betaalopdracht is verleend overeenkomstig de tussen de betaler en de betaaldienstverlener overeengekomen vorm en procedure en de dienstverlener erin slaagt te bewijzen dat de betalingstransactie is geauthenticeerd’. Korter gezegd: is authenticatie van de betaling op de door de bank met de cliënt afgesproken wijze hetzelfde als instemming met de betaling?
De Hoge Raad is het niet eens met ING. Anders dan ING tot uitgangspunt neemt, staat volgens de Hoge Raad de omstandigheid dat de betaalopdrachten zijn verleend overeenkomstig de tussen de betaler en de betaaldienstverlener overeengekomen vorm en procedure, en dat ING de betalingstransacties heeft geauthenticeerd, niet eraan in de weg dat deze betalingstransacties worden aangemerkt als niet toegestaan (rov. 3.2.2). Daartoe overweegt de Hoge Raad:
“Dat volgt mede uit de regeling van het hiervoor in 3.1.2 weergegeven art. 7:529 BW (art. 61 PSD1). Daaruit blijkt immers dat ook sprake kan zijn van een niet-toegestane betaling ingeval een derde op onrechtmatige wijze maar met toepassing van de tussen de betaler en zijn betaaldienstverlener overeengekomen vorm en procedure (op grond waarvan de betaaldienstverlener tot authenticatie kan overgaan) gebruikmaakt van een betaalinstrument. In dat geval draagt de betaler de verliezen die uit de niet-toegestane betalingstransactie voortvloeien tot het in lid 1 bepaalde maximumbedrag, dan wel volledig indien die verliezen zich hebben voorgedaan doordat hij frauduleus heeft gehandeld of opzettelijk of met grove nalatigheid zijn verplichtingen uit hoofde van art. 7:524 BW niet is nagekomen (lid 2).”
De Hoge Raad schaart zich daarom achter het oordeel van het hof dat de bewuste overboekingen vanaf de betaalrekening van [verweerder] als niet-toegestane betalingstransacties konden worden aangemerkt.
Verplichting van de betaaldienstgebruiker om de betaaldienstverlener van niet-toegestane transacties op de hoogte te stellen
Daarmee is de kous nog niet af, omdat zich vervolgens de vraag voordoet wie de verliezen moet dragen voortvloeiend uit de niet-toegestane betalingstransacties. ING stelde dat sprake was van grove nalatigheid van [verweerder], omdat deze niet snel genoeg via zijn bankafschriften had gecontroleerd of sprake was van niet-toegestane betalingstransacties vanaf zijn rekening en ING daarvan op de hoogte had gesteld. Daarom moest [verweerder] zelf de verliezen dragen voortvloeiend uit de niet-toegestane betalingstransacties, aldus ING.
Ook op dit punt beslist de Hoge Raad anders (rov. 3.3.2-3.3.5). Art. 7:529 lid 2 BW bepaalt onder meer dat de betaler alle verliezen uit niet-toegestane betalingstransacties draagt indien deze zich hebben voorgedaan doordat hij met grove nalatigheid een of meer verplichtingen uit hoofde van art. 7:524 BW niet is nagekomen. Laatstgenoemd artikel bevat onder meer de verplichting om de betaaldienstverlener “onverwijld” in kennis te stellen van verlies, diefstal of onrechtmatig gebruik van het betaalinstrument of van het niet-toegestane gebruik ervan. “Onverwijld” betekent volgens de Hoge Raad in dit verband dat de verplichting van de betaaldienstgebruiker om de betaaldienstverlener onverwijld in kennis te stellen van niet-toegestaan gebruik van een betaalinstrument, aanvangt op het moment dat hij (subjectieve) bekendheid heeft met de niet-toegestane betalingstransactie. Art. 7:524 en 7:526 BW moeten volgens de Hoge Raad in dezelfde zin worden gelezen. De Hoge Raad ontleent dit aan de verschillende taalversies van art. 56 en 58 PSD1. Op grond van art. 7:550 BW kan bovendien niet ten nadele van de betaaldienstgebruiker die een consument is, van het bepaalde bij Titel 7B van Boek 7 BW worden afgeweken.
Dit leidt dan tot de conclusie van de Hoge Raad dat [verweerder] niet kan worden tegengeworpen dat hij, zoals ING stelde, grof nalatig was geweest door te laat de betalingstransacties vanaf zijn rekening te controleren en ING daarvan op de hoogte te stellen:
“Noch de PSD1, noch Titel 7B van Boek 7 BW, kent voor de betaaldienstgebruiker de verplichting om zijn bankafschriften direct na ontvangst te controleren. Aanvaarding van een dergelijke contractuele verplichting, althans van het aan de niet naleving van die verplichting te koppelen gevolg dat dan zonder meer sprake is van grove nalatigheid als bedoeld in art. 7:529 lid 2 BW, zou met zich brengen dat de betaaldienstgebruiker zijn recht op rectificatie van een niet-toegestane betalingstransactie zou kunnen verliezen ingeval hij deze transactie niet onverwijld na ontvangst van de bankafschriften zou melden, maar pas na het (in voorkomend geval latere) ontstaan van subjectieve bekendheid met die transactie. Het hof heeft derhalve in rov. 3.12 terecht geoordeeld dat de (hiervoor in 2.1 onder (vii) weergegeven) bepaling van art. 79.4 van de Voorwaarden Betaalrekening op grond van art. 7:550 BW buiten toepassing dient te blijven, voor zover die bepaling inhoudt dat (reeds) sprake is van grove nalatigheid wanneer de betaaldienstgebruiker niet direct nadat hij dat “had behoren te ontdekken” melding heeft gemaakt van verlies, diefstal of misbruik van een betaalinstrument.
Het hof heeft (in rov. 3.11) de art. 7:524 en 7:526 BW uitgelegd overeenkomstig hetgeen hiervoor in 3.3.2 en 3.3.3 is overwogen. Daarvan uitgaande heeft het hof in rov. 3.12 vastgesteld dat [verweerder] “onverwijld nadat hij na thuiskomst uit Spanje zich ervan bewust was geworden” dat iemand misbruik van zijn rekening had gemaakt, ING daarvan op de hoogte heeft gesteld. Aldus heeft het hof vastgesteld dat [verweerder] de melding van het onrechtmatig gebruik van zijn bankrekening overeenkomstig het bepaalde in de art. 7:524 en 7:526 BW ‘onverwijld’ heeft gedaan.
Het hof heeft voorts (in rov. 3.9) geoordeeld dat uit hetgeen ING daartoe heeft aangevoerd, niet volgt dat [verweerder] met grove nalatigheid zijn verplichtingen uit hoofde van de toepasselijke Voorwaarden Betaalrekening niet is nagekomen, en dat voor [verweerder], gelet op de omstandigheden van het geval, geen aanleiding bestond voor aanvullende maatregelen zoals het elders laten bezorgen van zijn post of het op afstand controleren van zijn rekening.
In een en ander ligt als oordeel van het hof besloten dat het feit dat [verweerder] pas na terugkomst uit Spanje zijn afschriften heeft gecontroleerd, in de omstandigheden van het geval niet als grove nalatigheid moet worden aangemerkt. Dat oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.”
Op dit alles stuiten de klachten van het cassatiemiddel van ING af.
