HR 23 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2997
(1) Er kan sprake zijn van misbruik van de bevoegdheden die art. 66 Fw en art. 105–106 Fw aan de rechter-commissaris toekennen, indien deze worden aangewend voor een ander doel dan het verkrijgen van opheldering over alle omstandigheden die het faillissement betreffen. (2) In bijzondere omstandigheden dient de rechter-commissaris te motiveren waarom hij een verhoor op de voet van art. 66 Fw of art. 105 Fw wil laten plaatsvinden.
Op grond van art. 66 Fw heeft de rechter-commissaris (R-C) een ruime bevoegdheid om ter opheldering van alle omstandigheden die het faillissement betreffen getuigen te horen. Art. 105 Fw vervolgens verplicht de gefailleerde voor de R-C te verschijnen en deze alle inlichtingen te verschaffen, zo vaak als hij daartoe wordt opgeroepen (op grond van art. 106 Fw strekt deze bevoegdheid zich ook uit tot bestuurders en commissarissen van de gefailleerde vennootschap). De R-C kan op eigen initiatief of op verzoek van derden van deze bevoegdheden gebruik maken (HR 11 november 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1541). In hoger beroep kan de rechter met deze ruime bevoegdheden rekening houden, omdat het hier gaat om een onderdeel van het toezicht door de R-C als bedoeld in art. 64 Fw (HR 17 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ3645, besproken in CB 2013-96).
In deze zaak was allereerst in cassatie de vraag aan de orde of de R-C de bevoegdheden van art. 66 Fw en art. 105 Fw kan misbruiken. De Hoge Raad overweegt dat de begrenzing van deze ruime bevoegdheden is gelegen in art. 3:13 lid 2 BW, dat op grond van art. 3:15 BW van toepassing is op het faillissementsrecht. Een bevoegdheid kan volgens art. 3:13 lid 2 BW onder meer worden misbruikt door haar uit te oefenen met een ander doel dan waarvoor zij is verleend. De Hoge Raad overweegt vervolgens:
Het doel van art. 66 Fw is om opheldering te verkrijgen over alle omstandigheden die het faillissement betreffen. Art. 105 Fw heeft een daarmee overeenstemmend doel. Dit betekent dat sprake kan zijn van misbruik van de bevoegdheden die art. 66 Fw en art. 105-106 Fw aan de rechter-commissaris toekennen, indien deze worden aangewend voor een ander doel dan het verkrijgen van de bedoelde opheldering. Dit geldt met name indien dit doel gelegen is in het vergaren van gegevens ten behoeve van een civiele procedure tegen de gefailleerde of een bestuurder of commissaris van de gefailleerde (HR 30 september 1983, ECLI:NL:HR:1983:AG4655, NJ 1984/183). Als uitgangspunt geldt dat de aangewezen weg voor dit laatste doel is het voorlopig getuigenverhoor op de voet van art. 186 Rv of het getuigenverhoor op de voet van art. 166 Rv, dit in verband met de rechten en waarborgen die daaraan voor de te horen getuigen zijn verbonden (HR 6 oktober 2006, ECLI:NL:HR:2006:AX8295, NJ 2010/184).
Het bevelen van een verhoor op de voet van art. 66 Fw of art. 105 Fw (evt. in verbinding met art. 106 Fw) kan als zodanig dus misbruik van bevoegdheid opleveren. Daarvan kan sprake zijn indien het verhoor wordt ingezet voor een ander doel dan waarvoor het is bedoeld.
Verder was in deze zaak in cassatie nog de vraag aan de orde of de R-C moet motiveren waarom hij overgaat tot een verhoor op de voet van art. 66 Fw of art. 105 Fw. Als uitgangspunt geldt, zo overweegt de Hoge Raad, dat de R-C, mede gelet op zijn ruime bevoegdheid en het doel van het verhoor, dit niet behoeft te motiveren. Ook hoeft hij niet vooraf kenbaar te maken welke onderwerpen hij wil bespreken en welke vragen hij overweegt te stellen. Ook staat het hem vrij een verhoor te gelasten als hij daarvan in een eerder stadium had afgezien. Er kunnen zich echter bijzondere omstandigheden voordoen die meebrengen dat de R-C wel moet motiveren waarom hij overgaat tot het houden van een verhoor. Dat was in deze zaak het geval:
3.4.3 (…) Van zodanige bijzondere omstandigheden is in dit geval sprake, nu de staat van faillissement al geruime tijd voortduurt, met de curator een minnelijke regeling tegen finale kwijting is getroffen en de rechter-commissaris eerder had laten weten van een verhoor af te zien en had besloten het faillissement af te wikkelen. Deze omstandigheden vereisen, mede in het licht van de onweersproken stelling van [verzoekers] dat het verhoor door de hiervoor in 3.1 onder (vi) bedoelde schuldeisers is verzocht met het oog op aansprakelijkstelling, dat de rechter enig inzicht geeft in de aanleiding voor en het doel van het verhoor. Uit het voorgaande volgt dat de klacht terecht is voorgedragen.
De bevoegdheden van de R-C op grond van art. 66 Fw en 105 Fw zijn dus ruim, maar zeker niet onbeperkt (zie ook de conclusie van Advocaat-generaal De Bock, 3.5-3.8).
