HR 5 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:201 (Dekker q.q. / Notarissen)
Indien de faillissementscurator een Peeters/Gatzen-vordering instelt jegens een derde, zal hij voldoende feiten en omstandigheden dienen te stellen die tot de conclusie leiden dat sprake is geweest van een onrechtmatige daad jegens de gezamenlijke schuldeisers van de gefailleerde met als gevolg dat die gezamenlijke schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden zijn benadeeld.
Achtergrond: de Peeters/Gatzen-vordering
Al ruim dertig jaar geleden besliste de Hoge Raad in het Peeters/Gatzen-arrest dat de curator in het kader van zijn taak de belangen van de gezamenlijke schuldeisers te behartigen, onder omstandigheden een vordering tot schadevergoeding uit onrechtmatige daad kan instellen jegens een derde die bij de benadeling van schuldeisers is betrokken, ook al kwam een dergelijke vordering niet aan de gefailleerde zelf toe. De bevoegdheid tot het instellen van een dergelijke vordering ontleent de curator aan het eerste lid van art. 68 Fw, op grond waarvan de curator is belast met het beheer en de vereffening van de failliete boedel. Vaak wordt de Peeters/Gatzen-vordering ingesteld naast een (primaire) vordering uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid of een beroep op de actio Pauliana. In dat kader kan men zich afvragen wat de omvang van de stelplicht van de curator is bij het instellen van een dergelijke Peeters/Gatzen-vordering. In de onderhavige zaak laat de Hoge Raad zich uit over deze materie.
De casus
In de onderhavige zaak werd op 1 september 2009 op eigen aangifte het faillissement van X B.V. uitgesproken, waarbij de curator als zodanig werd aangesteld. X B.V. was een vastgoedonderneming die zich bezig hield met de ontwikkeling en verkoop van vakantiewoningen in Italië. In dat kader verkocht X B.V. timesharerechten aan particulieren, welke recht gaven op het gebruik van een accommodatie gedurende één week per jaar voor een periode van tien jaren. Deze accommodaties werden door de kopers vervolgens weer ter beschikking gesteld aan X B.V., die de accommodaties op haar beurt verhuurde. De kopers ontvingen daardoor een gegarandeerd rendement van aanvankelijk 10% en later 9%, respectievelijk 8% per jaar, naast de garantie dat het gebruiksrecht na vijf jaren weer voor de aankoopprijs aan X B.V. zou kunnen worden terug verkocht. Om hun belegging te bekostigen, wendden de kopers veelal gelden aan die zij verkregen door een verhoging van de hypotheek op hun woning. X B.V. verwees haar klanten daarvoor door naar twee notarissen met wie zij samenwerkte, welke notarissen eveneens een rol zouden krijgen bij de bankgarantie die X B.V. aan haar klanten zou verstrekken als zekerheidstelling voor het rendement (de huurinkomsten). In maart 2004 werd X B.V. door de Autoriteit Financiële Markten (AFM) gesommeerd om onmiddellijk met het aanbieden van haar product te stoppen, nu het een beleggingsproduct zou betreffen. Later dat jaar, in oktober 2004, werd X B.V. door de AFM een aanwijzing ex art. 28 lid 2 Wet toezicht effectenverkeer 1995 gegeven om per direct te stoppen met het aanbieden van het product zolang niet werd voldaan aan de wettelijke vereisten die daarvoor gelden. Hoewel de advocaat van X B.V. de AFM daarop bij brief had bericht dat X B.V. per direct was gestopt met de verkoop van haar product, is X B.V. het product blijven aanbieden. Door de notarissen zijn nog tot in 2007 hypotheekaktes gepasseerd voor klanten van X B.V. De bedrijfsvoering van X B.V. bleek een piramidespel: zij gebruikte de gelden van nieuwe beleggers voor het uitkeren van rendementen aan eerdere beleggers en eigen uitgaven.
In de onderhavige procedure stelt de curator dat de notarissen aansprakelijk zijn voor de door de gezamenlijke crediteuren van X B.V. geleden schade. Volgens de curator hebben de notarissen een onrechtmatige daad jegens de gezamenlijke crediteuren gepleegd, waardoor deze nadeel hebben geleden. Volgens hem kwalificeert zijn vordering als een Peeters/Gatzen-vordering en is hij in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van X B.V. op grond van de ingevolge art. 68 Fw op hem rustende taak bevoegd tot het instellen daarvan. Ter comparitie besliste de rechtbank na overleg met partijen dat eerst uitspraak zou worden gedaan over de vraag of de curator ontvankelijk is in zijn vordering. Bij vonnis van 16 mei 2012 heeft de rechtbank de vordering afgewezen. Veronderstellenderwijs aannemend dat de notarissen onrechtmatig hadden gehandeld jegens een groep afzonderlijke beleggers, oordeelde de rechtbank dat van verhaalsbenadeling van de gezamenlijke schuldeisers geen sprake was en dat de curator daarom niet de bevoegdheid toekwam tot het instellen van een Peeters/Gatzen-vordering.
Bij arrest van 9 september 2014 heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Het hof heeft daartoe – kort gezegd – overwogen dat voor beantwoording van de vraag òf door de curator een Peeters/Gatzen-vordering kan worden ingesteld, van belang is welk onrechtmatig handelen de notarissen kan worden verweten. Naar het oordeel van het hof heeft de curator evenwel onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld die tot de conclusie kunnen leiden dat sprake is geweest van een onrechtmatige daad van de notarissen jegens de gezamenlijke schuldeisers van X B.V. met als gevolg dat de gezamenlijke schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden zijn benadeeld. Het hof is dan ook van oordeel dat de vordering van de curator niet als een Peeters/Gatzen-vordering kan worden gekwalificeerd, zodat de curator niet bevoegd is zijn vordering in te stellen en de vordering moet worden afgewezen.
Cassatie
De curator komt van dit oordeel van het hof in cassatie en klaagt (onder meer) dat het hof in zijn beslissing dat de curator onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld die in het onderhavige geval tot de conclusie kunnen leiden dat de door hem ingestelde vordering als een Peeters/Gatzen-vordering kan worden gekwalificeerd, die hij bevoegd was in te stellen, ten onrechte geen dan wel onvoldoende kenbaar en/of onvoldoende gemotiveerd rekening heeft gehouden met het feit dat er nog geen inhoudelijk debat tussen partijen had plaatsgevonden over de door de curator gestelde onrechtmatigheid van het handelen van de notarissen, en dat de stellingen van de curator om die reden nog niet volledig waren ontwikkeld.
Net als A-G mr. Spier, ziet de Hoge Raad echter niets in deze klacht. De Hoge Raad wijst erop dat het hof heeft overwogen dat als ‘voorvraag’ dient te worden onderzocht of op grond van de door de curator gestelde feiten en omstandigheden, indien bewezen, sprake is van onrechtmatig handelen van de notarissen in de zin van een Peeters/Gatzen-vordering. Het hof heeft dit vervolgens ook gedaan, maar is tot de conclusie gekomen dat de curator niet aan zijn stelplicht heeft voldaan. De Hoge Raad oordeelt:
“Het heeft daarbij tot uitdrukking gebracht dat de curator onvoldoende heeft gesteld dat sprake is geweest van een onrechtmatige daad “jegens de gezamenlijke schuldeisers van de gefailleerde” met als gevolg dat die gezamenlijke schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden zijn benadeeld. Aldus heeft het hof, anders dan in onderdeel 1 wordt betoogd, niet de processuele context van de rechtsstrijd in hoger beroep miskend.
De omstandigheid dat nog geen inhoudelijk debat tussen partijen had plaatsgevonden over de door de curator gestelde onrechtmatigheid van het handelen van de notarissen, brengt niet iets anders mee. In het oordeel van het hof ligt immers besloten dat de curator onvoldoende onderbouwd heeft gesteld dat sprake is van een onrechtmatige daad die, ook indien onrechtmatigheid zou vaststaan, jegens alle schuldeisers is gepleegd.”
De faillissementscurator dient dus gemotiveerd te stellen op grond waarvan hij zich in de gegeven omstandigheden bevoegd acht tot het instellen van een Peeters/Gatzen-vordering. Opmerkelijk is overigens de overweging van de Hoge Raad aan het slot van rov. 3.3.2. De Hoge Raad overweegt daar als volgt:
“Opmerking verdient nog dat rechtbank, hof en partijen deze voorvraag hebben geformuleerd als een vraag die de ontvankelijkheid van de vordering betreft, dan wel de bevoegdheid van de curator om deze vordering in te stellen. Wat daarvan zij, het hof heeft zijn beoordeling van de voorvraag terecht erop toegespitst of de curator aan zijn stelplicht heeft voldaan.”
Wellicht dat de Hoge Raad hiermee doelt op de omstandigheid dat zowel de rechtbank als het hof van oordeel waren dat de curator niet bevoegd was zijn vordering in te stellen, en zij daaraan de consequentie verbonden dat de vordering diende te worden afgewezen. De ontkennende beantwoording van de vraag of de curator tot het instellen van de vordering bevoegd is, dient echter niet te leiden tot de afwijzing van de vordering, maar tot de niet-ontvankelijkheid van de curator, nu hij in dat geval op grond van de Faillissementswet de bevoegdheid mist om ten aanzien van deze (beweerdelijke) onrechtmatige daad op te treden (Vgl. HR 16 september 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT7797, NJ 2006/311).
Aangezien ook de overige klachten niet tot cassatie kunnen leiden, wordt het cassatieberoep door de Hoge Raad verworpen.
