HR 16 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3023 (De Lage Landen/Van Logtestijn q.q.) en ECLI:NL:HR:2015:3094 (Ingwersen q.q./ ING Commercial Finance)
1. Een pandhouder kan staande het faillissement van zijn pandgever verhaal nemen op de opbrengst van de uitwinning van voorafgaand aan het faillissement gevestigde pandrechten, voor een vordering die is ontstaan op of na de dag van de faillietverklaring van de pandgever, mits die vordering voortvloeit uit een op de dag van faillietverklaring reeds bestaande rechtsverhouding met de gefailleerde.
2. De enkele in art. 7:865 BW bedoelde rechtsverhouding hoofdschuldenaar-borg kan niet worden aangemerkt als een dergelijke rechtsverhouding waaruit het regresrecht van de borg voortvloeit. Een rechtsverhouding in de zojuist bedoelde zin ontstaat wel indien de hoofdschuldenaar partij is bij – of als partij toetreedt tot – de overeenkomst van borgtocht (of het overwaarde-arrangement).
3. Vernietigt de curator die rechtshandeling van de hoofdschuldenaar (of de rechtshandeling waarbij de hoofdschuldenaar zich vóór zijn faillissement heeft verbonden een regresvordering van een borg te zullen betalen) op de voet van art. 42 Fw, dan zijn slechts toekomstige regresvorderingen ontstaan die niet voortvloeien uit een vóór de faillietverklaring bestaande rechtsverhouding met de gefailleerde.
Het overwaardearrangement
De Hoge Raad heeft twee uitspraken gedaan over de houdbaarheid van een door kredietverstrekkers veel gebruikte constructie: het overwaardearrangement, ook wel (in een bepaalde variant) wederzijdsezekerhedenarrangement genoemd. Een voorbeeld van zo’n constructie is het volgende.
Een schuldenaar heeft twee kredietgevers, A en B. A en B hebben elk zekerheidsrechten op goederen van de schuldenaar. A heeft een pandrecht op de vorderingen van de schuldenaar op handelsdebiteuren, B heeft een pandrecht op het wagenpark van de schuldenaar. Als de schuldenaar niet meer aan zijn verplichtingen kan voldoen, kunnen A en B elk hun eigen zekerheden gaan uitwinnen. Stel dat A méér zekerheden heeft dan nodig is om zijn vordering op de schuldenaar uit te voldoen, terwijl B juist te weinig zekerheden heeft. Dan mag A mag het surplus van de opbrengst niet zomaar aan B doorgeven om B’s tekort aan te vullen, want dat komt de schuldenaar (of de boedel) toe (vergelijk art. 3:253 BW). Om toch dat resultaat te kunnen bereiken, sluiten A en B (van tevoren, bijvoorbeeld bij het aangaan van de kredietrelatie) een overwaardearrangement. Daarin stelt A zich borg tegenover B voor de restvordering van B tot een bedrag van maximaal het surplus van A (en B stelt zich omgekeerd borg tegenover A). Na uitwinning van de zekerheden en betaling aan B krijgt A een regresvordering op de schuldenaar. Omdat A tegenover de schuldenaar zijn zekerheden ook heeft bedongen voor op dat moment nog toekomstige schuldvorderingen, valt ook die regresvordering onder het zekerheidsrecht. A mag de opbrengst van de uitwinning van de zekerheden dus ook gebruiken om daar het bedrag uit te voldoen dat hij als borg aan B heeft betaald. Netto resultaat: A is volledig voldaan, en B heeft méér voldaan gekregen dan waar B op grond van zijn eigen zekerheden aanspraak op kon maken.
Mag dat?
Zo’n arrangement is aantrekkelijk voor kredietgevers, die langs contractuele weg méér zekerheid kunnen bereiken dan waar zij elk afzonderlijk goederenrechtelijk aanspraak op kunnen maken. Dat gaat wel ten koste van de overige schuldenaren: de concurrente schuldenaren, maar ook van separatisten met een lagere rang dan A, zelfs als zij zelf een hogere rang hebben dan B.
Twee curatoren vochten de geldigheid van het arrangement aan. In de ene zaak (HR:2015:3023) stelde de rechtbank prejudiciële vragen aan de Hoge Raad, in de andere zaak (HR:2015:3094) besliste de rechtbank in het voordeel van de kredietgever, waarna sprongcassatie werd ingesteld. De Hoge Raad behandelde de twee zaken gelijktijdig. Kort gezegd is het oordeel van de Hoge Raad: het arrangement werkt, maar de schuldenaar moet wel al vóór het faillissement partij daarbij geworden zijn. En de curator kan een paulianeus arrangement vernietigen.
Uitwinning van een pandrecht voor toekomstige vorderingen
De eerste vraag die de Hoge Raad beantwoordt, is of een pandhouder tijdens faillissement verhaal kan nemen voor een vordering die op het moment van faillietverklaring nog toekomstig was. Een pandhouder kan geen verhaal nemen op een toekomstige vordering van de schuldenaar op een derde, maar een schuldeiser kan wel een pandrecht vestigen voor (= ter verzekering van) een toekomstige vordering van de schuldeiser op de schuldenaar (art. 3:231 BW). Maar als de pandhouder-schuldeiser zich zelfs kan verhalen op een vordering die pas ná faillissementsdatum ontstaat, lijkt dat te botsen met het fixatiebeginsel. Dat doet zich voor bij het overwaardearrangement: in 2012 heeft de Hoge Raad uitgemaakt in ASR/Achmea (besproken in CB 2012-76) dat de wettelijke regresvordering van de borg op de hoofdschuldenaar pas ontstaat na betaling van de borg aan de gewaarborgde. (Sommige auteurs in de literatuur lazen dat arrest anders, maar de Hoge Raad stelt in de hier besproken arresten buiten twijfel dat het toch echt zo is). En die betaling vindt doorgaans pas plaats ná faillietverklaring. De Hoge Raad stelt nu voorop:
“Uit art. 132 lid 2 Fw in verbinding met art. 483e Rv volgt dat een pandhouder zich op de verpande goederen kan verhalen voor vorderingen op de schuldenaar-pandgever die ten tijde van diens faillietverklaring nog toekomstig waren, mits die vorderingen voortvloeien uit een ten tijde van de faillietverklaring reeds bestaande rechtsverhouding.
Deze regel spoort met het wettelijk stelsel voor verrekening in faillissement. Volgens art. 53 Fw kan immers een vordering op de gefailleerde verrekend worden met een schuld aan hem, indien vordering en schuld zijn ontstaan vóór de faillietverklaring of voortvloeien uit handelingen, vóór de faillietverklaring met de gefailleerde verricht. Voor dit laatste volstaat dat de vordering of schuld voortvloeit uit een vóór de faillietverklaring bestaande rechtsverhouding met de gefailleerde […]”.
[…] Die rechtsverhouding moet (mede) door een rechtshandeling van de pandgever/hoofdschuldenaar zijn ontstaan, omdat het verhaal op het vermogen van de hoofdschuldenaar dan zijn grond vindt in een vóór zijn faillietverklaring verrichte rechtshandeling die rechtvaardigt dat de door hem verpande goederen ook uitgewonnen kunnen worden voor vorderingen die eerst tijdens zijn faillissement ontstaan. Die rechtshandeling kan aldus op een lijn worden gesteld met de beschikkingshandeling waarmee hij, ter bereiking van hetzelfde resultaat langs andere weg, een tweede stille verpanding tot stand had kunnen brengen.”
Een andere opvatting zou kunnen zijn dat als hetzelfde resultaat kan worden bereikt door een tweede stille verpanding tot stand te brengen, dát de aangewezen – goederenrechtelijke – route zou moeten zijn voor de schuldenaar, in plaats van een contractuele afspraak die het goederenrecht en de rangorde van schuldeisers omzeilt. Daar kijkt de Hoge Raad dus anders tegenaan.
Is de regresvordering van de borg nu een vordering die voortvloeit uit een vóór de faillietverklaring bestaande rechtsverhouding met de gefailleerde? Niet als er alleen een wettelijke borgtochtovereenkomst tussen de borg en de gewaarborgde was, oordeelt de Hoge Raad. De rechtsverhouding tussen de borg en de hoofdschuldenaar
“ontstaat immers omdat de wet dit gevolg verbindt aan de borgstelling, zonder dat daarvoor (mede) een rechtshandeling van de hoofdschuldenaar is vereist.”
Maar:
“Indien de hoofdschuldenaar echter partij is bij – of als partij toetreedt tot – de overeenkomst van borgtocht (of het overwaarde-arrangement), moet worden aangenomen dat de toekomstige regresvordering van de borg wél (mede) voortvloeit uit een rechtsverhouding met de hoofdschuldenaar die aan de hiervoor in 3.4.1 bedoelde eisen voldoet. Dan is die rechtshandeling immers (mede) grond voor de uitwinning van de door hem verpande goederen voor zodanige regresvorderingen. Het is een kwestie van uitleg van de verklaringen en gedragingen van partijen of is voldaan aan voormelde eis dat de hoofdschuldenaar partij is (geworden) bij de overeenkomst van borgtocht (of het overwaarde-arrangement). Indien dat het geval is, is sprake van een constructie die ‘faillissementsbestendig’ is […].”
Naast de mogelijkheid van verhaal van een toekomstige regresvordering uit een wettelijke regresverhouding, aanvaardt de Hoge Raad dat het mogelijk is bij overeenkomst een contractuele regresvordering te creëren. Die ontstaat niet pas na betaling door de borg, maar bestaat al bij het aangaan van de overeenkomst, onder de opschortende voorwaarde van betaling door de borg. Dat was volgens de Hoge Raad de situatie die aan de orde was in het arrest Bannenberg (ECLI:NL:HR:2004:AO7575, NJ 2004/618), dat ook over een overwaardearrangement ging, maar over de reikwijdte waarvan discussie bestond. De Hoge Raad legt nu ook uit hoe dat arrest gelezen moet worden:
“In de zaak Bannenberg had de pandgever zich vóór het intreden van het faillissement contractueel jegens de pandhouder verbonden zodanige regresvorderingen te zullen voldoen. Er was in dat arrest dus geen sprake van een regresvordering die ten tijde van de faillietverklaring nog toekomstig was, maar van een op dat tijdstip reeds bestaande contractuele regresvordering (onder opschortende voorwaarde). Zoals uit genoemd arrest al voortvloeit, verzet de wet zich niet ertegen dat bij overeenkomst een dergelijke regresvordering in het leven wordt geroepen, naast de regresvordering die op grond van de wet ontstaat op het moment dat de borg de schuld aan de schuldeiser voldoet.”
Dit roept wel een interessante vraag op: zijn er nog meer vorderingen die als toekomstig moeten worden aangemerkt (bijvoorbeeld: nog niet verschenen huurtermijnen?) maar waar een contractuele variant van te maken is die wel al bestaat onder opschortende voorwaarde?
Vernietiging door de curator: pauliana
Een overwaardearrangement werkt dus in beginsel zoals bedoeld door de kredietgevers, als de hoofdschuldenaar daar tenminste ook partij bij was geworden. Dat neemt niet weg dat de curator onder omstandigheden het arrangement kan vernietigen. In de sprongcassatiezaak had de schuldenaar als partij bij het overwaardearrangement zich ertoe verbonden aan schuldeiser A terug te betalen wat A uit hoofde van het arrangement aan schuldeiser B moest betalen. Daarmee was de schuldenaar volgens de curator een onverplichte rechtshandeling aangegaan: hij had zich wel (eerder) ertoe verplicht schuldeiser B extra zekerheid te zullen verschaffen als de verschafte zekerheid onvoldoende was, maar dat was volgens de curator niet hetzelfde als het aangaan van de terugbetalingsverplichting jegens A. De rechtbank zag daar geen probleem in en verwierp het beroep op de pauliana (art. 42 Fw), maar de Hoge Raad acht de hiertegen gerichte cassatieklachten voor een geval als dit (ander dan bijvoorbeeld in de situatie in Van Leuveren q.q./ING) gegrond:
“Weliswaar is het resultaat van [het arrangement] dat [schuldeiser B] aanvullende zekerheid heeft verkregen voor haar vorderingen op [de schuldenaar] in de vorm van een borgstelling van [schuldeiser A], maar alleen het beoogde resultaat van [het arrangement] als geheel kan niet meebrengen dat de bijdrage van [de schuldenaar] daarin, die voor de rechtsgeldigheid van de borgstelling niet nodig was, wordt gelijkgesteld met het door [de schuldenaar] verschaffen van extra zekerheid aan [B]. De toevoeging van de rechtbank dat partijen dit resultaat ook hadden kunnen bereiken door een tweede stille verpanding door [de schuldenaar] van haar vorderingen op debiteuren aan ING Lease maakt dit niet anders, nu in dat geval sprake zou zijn geweest van een constructie waarin [de schuldenaar] wél aan ING Lease aanvullende zekerheid zou hebben verschaft.”
Toch vernietigt de Hoge Raad niet, omdat de wetenschap van benadeling bij de schuldenaar niet was komen vast te staan, en de tegen dit oordeel gerichte klachten niet slagen (anders: A-G Timmerman). In de prejudiciële zaak overwoog de Hoge Raad bovendien ten overvloede:
“Opmerking verdient nog dat de curator de zojuist bedoelde rechtshandeling van de hoofdschuldenaar (evenals de rechtshandeling waarbij de hoofdschuldenaar zich vóór zijn faillissement heeft verbonden een regresvordering van een borg te zullen betalen) in voorkomend geval kan vernietigen op de voet van art. 42 Fw. Een dergelijke vernietiging brengt mee dat uit het overwaarde-arrangement slechts toekomstige regresvorderingen zijn ontstaan die niet voortvloeien uit een vóór de faillietverklaring bestaande rechtsverhouding met de gefailleerde als hiervoor […] bedoeld.”
Beroep op art. 54 Fw
Ten slotte laat de Hoge Raad nog een mogelijkheid open die een curator ten dienste zou kunnen staan. In de sprongcassatiezaak had de curator betoogd dat de arrangementen in die zaak enkel tot doel hadden om vorderingen op de schuldenaar te creëren en dat de facto concurrente vorderingen van de schuldeisers tot gesecureerde vorderingen zijn ‘gepromoveerd’. Het eerder bestaande surplus aan zekerheden was daardoor niet meer beschikbaar voor verhaal door de overige crediteuren. De curator heeft verder aangevoerd dat de arrangementen waren aangegaan in het licht van een mogelijk faillissement van de schuldenaar, en dat onder die omstandigheden sprake kan zijn van ‘niet te goeder trouw overnemen’ als bedoeld in art. 54 Fw dan wel dat analoge toepassing van art. 54 Fw is aangewezen.
De A-G acht de klacht gegrond dat de rechtbank dit verweer had moeten behandelen, maar de Hoge Raad verwerpt deze klacht, omdat met het beroep op het ontbreken van goede trouw onvoldoende onderbouwd zou zijn geweest in het licht van de vaststelling van de rechtbank dat wetenschap van benadeling van schuldeiser A niet was komen vast te staan.
Curator mr. P. Ingwersen is in sprongcassatie bijgestaan door Karlijn Teuben en de auteur, en in feitelijke instantie door Suzanne Peekel.
