HR 11 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1651 en ECLI:NL:HR:2014:1652 (Novero)
(1) Voor het al dan niet treffen van onmiddellijke voorzieningen ex art. 2:349a BW geldt geen ander beoordelingskader indien nog geen onderzoeker is benoemd (maar wel reeds een onderzoek is bevolen). (2) Indien de OK een tijdelijke bestuurder of commissaris heeft benoemd, is het niet aan de OK, maar aan die tijdelijke bestuurder of commissaris om binnen de grenzen van zijn taken en bevoegdheden te beoordelen of bepaalde maatregelen binnen of door de rechtspersoon moeten worden getroffen.
De rechtspersonen Riamo en Arch houden beide 50% van de aandelen in Novero Holdings B.V., een onderneming die actief is op het gebied van de ontwikkeling, productie en verkoop van mobiele communicatieapparatuur. Riamo en DPH zijn bestuurder van Novero. Meningsverschillen tussen Arch en Riamo hebben aanleiding gegeven voor een door de Ondernemingskamer (OK) bevolen onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Novero. Tevens heeft de OK bij wijze van onmiddellijke voorzieningen (ex art. 2:349a BW) betrokkene 2 benoemd tot commissaris bij Novero en bepaald dat de aandelen van Arch en Riamo (op één na) ten titel van beheer zijn overgedragen aan een derde. Deze beslissing heeft vervolgens geleid tot een tweetal nieuwe procedures.
Procedure 1 – onmiddellijke voorzieningen voordat onderzoeker is benoemd
Op verzoek van Arch heeft de OK, nog voordat zij een onderzoeker heeft benoemd, bij wijze van (nadere) onmiddellijke voorzieningen Riamo geschorst als bestuurder en betrokkene 2 benoemd tot bestuurder. Volgens de OK waren deze voorzieningen vereist in verband met de toestand van de rechtspersoon, omdat (i) Novero in een zeer nijpende financiële situatie verkeerde, (ii) Riamo haar medebestuurder en de door de OK benoemde commissaris onvoldoende informatie verschafte en (iii) in het bestuur geen behoorlijk overleg meer plaatsvond.
In cassatie klaagt Riamo onder meer dat de OK heeft miskend dat in de situatie waarin nog geen onderzoeker is benoemd slechts zeer terughoudend gebruik kan worden gemaakt van de bevoegdheid ex art. 2:349a BW (tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen) en dat in een dergelijke situatie voor het treffen van voorzieningen zwaarwegende redenen dienen te bestaan.
De Hoge Raad honoreert deze klachten niet. Daarbij stelt de Hoge Raad voorop dat in deze zaak het enquêterecht van vóór 1 januari 2013 van toepassing is, aangezien het enquêteverzoek is ingediend op 12 december 2012. Daarom geldt niet het aangepaste tweede lid en nieuwe derde lid van art. 2:349a BW. Dat derde lid bepaalt dat, ingeval nog geen onderzoek is gelast, een onmiddellijke voorziening slechts wordt getroffen indien er naar voorlopig oordeel gegronde redenen zijn om aan een juist beleid of juiste gang van zaken te twijfelen.
Vervolgens overweegt de Hoge Raad dat onder het oude recht gold dat voor het treffen van onmiddellijke voorzieningen voldoende zwaarwegende redenen dienen te bestaan indien nog geen enquête is gelast, aangezien dan slechts aan de hand van een beperkt partijdebat voorlopig kan worden beoordeeld of er gegronde redenen zijn om aan een juist beleid of een juiste gang van zaken te twijfelen (vgl. HR 14 december 2007, ECLI:NL:HR:2007:BB3523; HR 25 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO7076). In dit geval – zo oordeelt de Hoge Raad – was de enquête reeds gelast toen de bestreden onmiddellijke voorzieningen werden getroffen, zodat de OK niet gehouden was te onderzoeken of daarvoor voldoende zwaarwegende redenen bestonden. De Hoge Raad voegt daaraan toe dat het nieuwe derde lid van art. 2:349a BW evenmin de situatie bestrijkt waarin de OK reeds heeft geoordeeld dat er gegronde redenen zijn om aan een juist beleid of een juiste gang van zaken te twijfelen, maar nog geen onderzoeker is benoemd.
Voor een situatie als de onderhavige geldt volgens de Hoge Raad het volgende toetsingskader:
“In het kader van een verzoek tot het treffen van een onmiddellijke voorziening moest naar het tot 1 januari 2013 geldende recht, evenals volgens het thans geldende art. 2:349a lid 2 BW, worden beoordeeld of, gelet op de belangen van de rechtspersoon en degenen die krachtens de wet en de statuten bij zijn organisatie zijn betrokken, een onmiddellijke voorziening vereist is in verband met de toestand van de rechtspersoon of het belang van het onderzoek (vgl. Kamerstukken II, 2010-2011, 32 887, nr. 3, p. 20 en 32). Deze belangenafweging vindt plaats tegen de achtergrond dat degenen die krachtens de wet en de statuten zijn betrokken bij de organisatie van de rechtspersoon, zich gelet op art. 2:8 BW jegens elkaar moeten gedragen overeenkomstig de redelijkheid en billijkheid (Kamerstukken II, 2011-2012, 32 887, nr. 6, p. 22).”
Tegen deze achtergrond heeft de OK door het treffen van de onmiddellijke voorzieningen, gelet op de hiervoor achter (i) tot en met (iii) bedoelde omstandigheden, geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, aldus de Hoge Raad.
Procedure 2 – beoordeling OK-verzoeken i.v.m. handelen (rechtspersoon onder verantwoordelijkheid van) tijdelijke, door OK benoemde functionaris
Riamo heeft de OK verzocht een enquête te gelasten over de periode vanaf de initiële enquêtebeschikking van de OK. Daarnaast heeft zij verzocht dat de OK, bij wijze van (nadere) voorlopige voorzieningen, overgaat tot ontslag/schorsing van de door de OK benoemde bestuurder en beheerder van de aandelen. De OK heeft deze verzoeken afgewezen, nu van kennelijk onredelijk handelen van (Novero onder verantwoordelijkheid van) de tijdelijke bestuurder en beheerder geen sprake was.
In cassatie voert Riamo aan dat de OK bij de beoordeling van haar verzoeken een te beperkte maatstaf heeft gehanteerd. Bij de beoordeling van deze klacht stelt de Hoge Raad – onder verwijzing naar zijn IA Groep-beschikking (HR 25 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO7067) – voorop dat de OK de vrijheid heeft zodanige onmiddellijke voorzieningen te treffen als zij in verband met de toestand van de rechtspersoon noodzakelijk acht, ook indien daarbij tijdelijk inbreuk wordt gemaakt op de geldende rechtsverhoudingen binnen de rechtspersoon. De OK mag iedere voorziening van voorlopige aard treffen mits met het oog op de gevolgen ervan een billijke afweging van de belangen van partijen heeft plaatsgevonden en de noodzaak van deze voorziening voldoende is gebleken. De Hoge Raad voegt hieraan het volgende toe:
“3.3.3 Indien de ondernemingskamer op de voet van art. 2:349a lid 2 BW een tijdelijke bestuurder of commissaris heeft benoemd, is het niet aan de ondernemingskamer, maar aan die tijdelijke bestuurder of commissaris om binnen de grenzen van zijn taken en bevoegdheden te beoordelen of bepaalde maatregelen binnen of door de rechtspersoon moeten worden getroffen en, zo ja, die te treffen.
3.3.4 Wordt in verband met de handelwijze van de tijdelijke bestuurder of commissaris wijziging of aanvulling van eerder getroffen onmiddellijke voorzieningen gevraagd, dan zal de ondernemingskamer bij de toepassing van art. 2:349a lid 2 BW [naast het IA Groep-kader, GN] (…) tevens de omstandigheden van het geval in verband met die handelwijze in aanmerking moeten nemen. Daarbij kan de ondernemingskamer zonodig mede onderzoeken of de tijdelijke bestuurder of commissaris zijn taak zorgvuldig uitoefent of heeft uitgeoefend.
3.3.5 Hetgeen hiervoor in 3.3.3 en 3.3.4 is overwogen, geldt ook indien het niet gaat om een tijdelijke bestuurder of commissaris, maar om een beheerder van aandelen aan wie bij wijze van voorlopige voorziening aandelen ten titel van beheer zijn overgedragen.”
Tegen deze achtergrond getuigt volgens de Hoge Raad niet van een onjuiste rechtsopvatting dat de OK de bezwaren van Riamo tegen het handelen van de bestuurder en de beheerder van de aandelen heeft beoordeeld in het licht van hun onderscheiden taken en de omstandigheden waaronder zij de taken dienen te verrichten. Als die omstandigheden heeft de OK met name de reeds genoemde nijpende financiële situatie van Novero en de verstoorde verhoudingen in aanmerking genomen. Onder die omstandigheden mocht de OK oordelen dat het ontslag-/schorsingsverzoek enkel voor toewijzing in aanmerking kon komen indien zou blijken dat de bestuurder respectievelijk beheerder kennelijk onredelijk had gehandeld of, naar verwachting, zal handelen. Ervan uitgaande dat van kennelijk onredelijk handelen van Novero onder verantwoordelijkheid van de bestuurder en de beheerder geen sprake is, kon de OK ook zonder schending van enige rechtsregel concluderen dat het enquêteverzoek van Riamo niet toewijsbaar is.
