HR 30 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3196; HR 6 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3244 en HR 13 mei 2016, ECLI:NL:HR:2016:851.
De regel dat de moeder van het kind aan een andere man dan de verwekker slechts voorwaardelijk toestemming kan verlenen om het kind te erkennen indien de verwekker voordien een verzoek om vervangende toestemming bij de rechtbank heeft ingediend, geldt óók voor het geval de verwekker door middel van een brief van een advocaat aan de moeder (of aan haar advocaat) om toestemming tot erkenning heeft verzocht. Teneinde te voorkomen dat de situatie te lang ongewis blijft, dient de verwekker het verzoek om vervangende toestemming bij de rechtbank in te dienen uiterlijk drie maanden na de dag waarop de brief van de advocaat aan de moeder is verzonden.
Toestemming tot erkenning
Op grond van art. 1:204 lid 1 sub c en d BW moet de moeder of de vader van een kind voorafgaand aan de erkenning schriftelijk toestemming geven indien het kind de leeftijd van 16 jaar nog niet heeft bereikt, en moet het kind zelf schriftelijk toestemming geven indien het kind 12 jaar of ouder is. Bij gebreke van toestemming van moeder/vader of kind, kan de toestemming op verzoek van de persoon die het kind wil erkennen door toestemming van de rechtbank worden vervangen. Art. 1:204 lid 3 BW stelt daartoe de volgende vereisten: (a) de erkenning schaadt de belangen van de moeder bij een ongestoorde verhouding met het kind niet of een evenwichtige sociaalpsychologische en emotionele ontwikkeling van het kind komt niet in het gedrang, en (b) de persoon die het kind wil erkennen is de verwekker van het kind of de biologische vader van het kind, die niet de verwekker is maar wel in een nauwe persoonlijke betrekking tot het kind staat.
In de procedure tot verkrijging van vervangende toestemming komt het aan op een afweging van de belangen van de betrokkenen, waarbij tot uitgangspunt wordt genomen dat zowel het kind als de verwekker er aanspraak op heeft dat hun relatie rechtens wordt erkend als een familierechtelijke rechtsbetrekking. Door de rechter zullen het belang en de aanspraak van de man op erkenning moeten worden afgewogen tegen de belangen van de moeder en het kind bij niet-erkenning. Het belang van de moeder is daarbij in art. 1:204 lid 3 BW nader omschreven als het belang bij een ongestoorde verhouding met het kind. Van schade aan de belangen van het kind als bedoeld in art. 1:204 lid 3 BW is slechts sprake indien er ten gevolge van de erkenning door de man voor het kind reële risico’s zijn dat het wordt belemmerd in een evenwichtige sociaalpsychologische en emotionele ontwikkeling. Zie in dit verband HR 16 februari 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB0032, herhaald in HR 12 november 2004, ECLI:NL:HR:2004:AQ7386 en HR 16 juni 2006, ECLI:NL:HR:2006:AW1860.
Toestemming aan andere man
De verwekker of biologische vader als bedoeld in art. 1:204 lid 3 BW kan te maken krijgen met de situatie waarin het kind intussen door een ander is erkend. De toetsing van de door de moeder aan een ander gegeven toestemming vindt in een dergelijk geval in beginsel plaats via het leerstuk van misbruik van bevoegdheid (art. 3:13 jo. 3:15 BW). Ter invulling van het misbruik geldt volgens de Hoge Raad als uitgangspunt een strikte maatstaf, te weten ‘of door de moeder de toestemming tot erkenning aan de niet-verwekker is gegeven met slechts het oogmerk de belangen van de verwekker te schaden’. In gevallen waarin de verwekker niet of niet tijdig om vervangende toestemming heeft kunnen vragen, bijvoorbeeld omdat hem niet bekend was dat hij de verwekker van het betrokken kind is, heeft de Hoge Raad echter een minder strikte maatstaf geformuleerd, te weten ‘of de moeder, in aanmerking genomen de onevenredigheid tussen de belangen van de verwekker bij erkenning en de daartegenover staande belangen van de moeder – telkens in verband met de belangen van het kind – in redelijkheid tot het verlenen van toestemming aan de andere man heeft kunnen komen’. Zie HR 12 november 2004, ECLI:NL:HR:2004:AQ7386.
In de zaak HR 6 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3244 vernietigde de Hoge Raad de beschikking van het hof, omdat het hof de strikte maatstaf had toegepast, maar zijn oordeel vervolgens onvoldoende had gemotiveerd. Het hof was namelijk niet (kenbaar) ingegaan op de door de vrouw en haar nieuwe partner aangevoerde stellingen die onder meer inhielden dat de vrouw toestemming aan haar nieuwe partner tot erkenning van het kind had gegeven om de toen reeds geruime tijd bestaande gezinssituatie te bevestigen en de belangen van het kind te behartigen. De Hoge Raad besliste in deze zaak bovendien dat bij de beantwoording van de vraag of de moeder met misbruik van bevoegdheid toestemming aan een andere man heeft gegeven om het kind te erkennen, het belang van de andere man op zichzelf geen rol speelt.
Nog geen verzoekschrift, maar wel een brief van advocaat
Indien de verwekker of de biologische vader als bedoeld in art. 1:204 lid 3 BW reeds een verzoekschrift tot het verkrijgen van vervangende toestemming heeft ingediend, kan de moeder vanaf dat moment geen onvoorwaardelijke toestemming meer verlenen aan een andere man of vrouw om het kind te erkennen, zo volgt uit de beschikking van de Hoge Raad van 31 mei 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE0745. Maar wat dient te gelden in het geval de verwekker of de biologische vader als bedoeld in art. 1:204 lid 3 BW nog géén verzoekschrift tot het verkrijgen van vervangende toestemming heeft ingediend, maar al wel door middel van een brief van een advocaat aan de moeder (of aan haar advocaat) om toestemming tot erkenning heeft verzocht, en de moeder vervolgens aan haar nieuwe partner toestemming geeft het kind te erkennen?
Deze situatie deed zich voor in de zaken HR 30 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3196 en HR 13 mei 2016, ECLI:NL:HR:2016:851. In beide zaken had het hof de verwekker van het kind niet-ontvankelijk verklaard in zijn verzoek tot het verkrijgen van vervangende toestemming tot erkenning. Volgens de hoven hadden zij geruime tijd de gelegenheid gehad om zich tot de rechter te wenden, maar hebben zij nagelaten tijdig actie te ondernemen. Van misbruik van bevoegdheid door de vrouw door het geven van toestemming tot erkenning aan haar nieuwe partner was in beide zaken volgens het hof niet gebleken. In cassatie klaagden de mannen dat het hof zou hebben miskend dat in het geval de man reeds een advocaat in de arm heeft genomen om een procedure tot het verkrijgen van vervangende toestemming in gang te zetten, de moeder overeenkomstig de regel uit de beschikking van de Hoge Raad van 31 mei 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE0745, niet meer onvoorwaardelijk toestemming aan een ander dan de verwekker kan geven. De Hoge Raad acht deze klacht gegrond en overweegt in zijn beschikking van 30 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3196 als volgt:
“De Hoge Raad ziet aanleiding de in zijn beschikking van 31 mei 2002 omschreven regel omtrent een slechts voorwaardelijke toestemming tot erkenning, ook te aanvaarden voor het geval de verwekker door middel van een brief van een advocaat aan de moeder (of aan haar advocaat) om toestemming tot erkenning heeft verzocht. Door die brief is voor de moeder immers kenbaar dat de verwekker juridische actie onderneemt om tot erkenning van het kind te komen. Het zou onaanvaardbaar zijn dat, voordat de verwekker bij uitblijven van een (positief) antwoord van de moeder zijn juridische weg kan vervolgen met het indienen van een verzoek tot vervangende toestemming bij de rechtbank, de moeder een voor de verwekker positieve uitkomst daarvan kan blokkeren door, nadat zij die brief heeft ontvangen, toestemming tot erkenning aan een andere man te geven. Evenzeer is onwenselijk dat (de advocaat van) de verwekker zijn toevlucht zou moeten nemen tot het rauwelijks indienen van een verzoek tot vervangende toestemming bij de rechtbank, teneinde het risico uit te sluiten dat de moeder voor de verwekker de weg om tot erkenning te komen blokkeert. Daarom moet ook in het geval de verwekker door middel van een brief van een advocaat aan de moeder toestemming tot erkenning heeft verzocht, aangenomen worden dat een daarna door de moeder aan een andere man gegeven toestemming tot erkenning slechts een voorwaardelijk karakter heeft zolang niet een (nadien) door de verwekker verzochte vervangende toestemming bij een definitief geworden rechterlijke beslissing is geweigerd.”
Aangezien moet worden voorkomen dat de situatie te lang ongewis blijft, moet de verwekker zijn verzoek om vervangende toestemming uiterlijk drie maanden na de dag waarop de brief van de advocaat aan de moeder is verzonden, bij de rechtbank indienen. Doet de verwekker dat niet, dan wordt de door de moeder aan een andere man gegeven toestemming alsnog onvoorwaardelijk. Volgens de Hoge Raad is deze periode van drie maanden enerzijds lang genoeg om de betrokkenen de gelegenheid tot beraad en overleg te geven, en laat zij deze betrokkenen anderzijds niet onnodig lang in onzekerheid.
Zowel in de zaak HR 30 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3196 als HR 13 mei 2016, ECLI:NL:HR:2016:851 (waarin de Hoge Raad verwijst naar zijn arrest van 30 oktober 2015) vernietigt de Hoge Raad het arrest van het hof en verwijst hij het geding ter verdere behandeling en beslissing naar een ander hof.
In de zaak HR 13 mei 2016, ECLI:NL:HR:2016:851 werd de vrouw in cassatie bijgestaan door Mirella Peletier en Marlies Witting.
