HR 17 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:459
Op grond van de aannemingsovereenkomst mocht de aannemer de kelderwanden pas aanbrengen nadat de wapening door de constructeur was goedgekeurd. De stelling van de aannemer dat hem was medegedeeld dat de goedkeuring was verleend, levert aldus een bevrijdend verweer op, waarvan de bewijslast op de aannemer rust.
Uit art. 150 Rv volgt dat de gedaagde die (enkel) de feitelijke grondslag van de vordering betwist, niet de bewijslast draagt van de daartoe gestelde feiten. Voert de gedaagde daarentegen een bevrijdend verweer – dat is een verweer dat ertoe strekt een nieuw feitencomplex te introduceren, bijvoorbeeld een beroep op overmacht of verjaring als verweer tegen een vordering uit wanprestatie – dan rust de bewijslast daarvan (wel) op hem.
Deze zaak illustreert dat de kwalificatie van een stelling als betwisting dan wel als bevrijdend verweer bij een vordering uit wanprestatie mede afhangt van de uitleg van de onderliggende overeenkomst.
Verweerder in cassatie (hierna: de opdrachtgever) heeft een woning aan de Loosdrechtse Plas laten bouwen, met een onder water gelegen kelder die eiser tot cassatie (hierna: de aannemer) heeft aangelegd. In de kelder zijn lekkages ontstaan, die voorkomen hadden kunnen worden door een grotere hoeveelheid wapening in de betonnen kelderwanden. Volgens de instructie op de ontwerptekening had de wapening gecontroleerd moeten worden door de constructeur, maar dat was niet gebeurd.
In dit geding stelt de opdrachtgever de aannemer uit wanprestatie aansprakelijk, onder meer op de grond dat de aannemer de kelderwanden niet zonder goedkeuring door de constructeur had mogen plaatsen. De aannemer voerde als verweer dat hem door de projectmanager of de architect was medegedeeld dat de goedkeuring door de constructeur (wel) was verleend. De rechtbank liet de aannemer bij tussenvonnis toe dit te bewijzen en het hof bekrachtigde dat oordeel in tussentijds appel.
In cassatie klaagt de aannemer dat het hof zou hebben miskend dat een partij die zich verweert tegen een gestelde tekortkoming, niet de bewijslast draagt van de daaraan ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden.
Deze klacht faalt. De Hoge Raad stelt voorop dat het hof de aannemings-overeenkomst aldus heeft uitgelegd dat de aannemer aansprakelijk is voor lekkage van de kelder, indien hij de kelderwanden zonder goedkeuring van de wapening door de constructeur heeft aangebracht. Volgens die uitleg mocht de aannemer de kelderwanden dus pas aanbrengen nadat deze door de constructeur waren goedgekeurd. Daarom heeft het hof geconcludeerd dat de aannemer, bij gebreke van goedkeuring door de constructeur, aansprakelijk is voor de gevolgen van de lekkage, tenzij zijn stelling juist is dat hij op grond van de telefonische mededeling van de projectmanager of de architect mocht aannemen dat de tekeningen voor de kelder (wel) waren goedgekeurd door de constructeur. Kennelijk heeft het hof die stelling (dus) aangemerkt als een bevrijdend verweer, waarvan de bewijslast op de aannemer rust, en dat oordeel geeft volgens de Hoge Raad geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting (r.o. 4.1.2).
In het incidentele beroep klaagde de opdrachtgever onder meer over de verwerping van zijn beroep op verrekening van openstaande facturen, waarvan de aannemer in reconventie betaling vorderde, met zijn eigen (veel grotere) conventionele vordering uit wanprestatie. De rechtbank had dit beroep op verrekening al bij tussenvonnis verworpen met toepassing van de regel van art. 6:136 BW, dat de vordering van de opdrachtgever “niet op eenvoudige wijze is vast te stellen” (gelet op de nog ongewisse uitkomst van de bewijslevering). Het hof had zich hierbij aangesloten, maar volgens de opdrachtgever was dat voorbarig, omdat de rechtbank pas bij eindvonnis, ná bewijslevering, had moeten oordelen over een eventuele verrekening. De Hoge Raad vindt dat ook en adresseert de denkfout van de rechtbank die het hof ten onrechte niet had onderkend:
“5.3.2 (…) Nu de rechtbank heeft aangekondigd de vordering van [de aannemer] in reconventie pas bij eindvonnis te zullen toewijzen (…), had zij rekening behoren te houden met de mogelijkheid dat [de opdrachtgever] in conventie in het gelijk zal worden gesteld en dat dan enig bedrag aan voorschot op de hem toekomende schadeloosstelling bij eindvonnis wordt toegewezen. In dat geval zou aan verrekening niet (meer) in de weg staan dat de vordering van [de opdrachtgever] ten tijde van het tussenvonnis van de rechtbank en het arrest van het hof nog niet eenvoudig was vast te stellen.”
Het principale cassatieberoep wordt verworpen en in het incidentele beroep volgt vernietiging voor zover het ’s hofs oordeel over de verrekening betreft. De Hoge Raad doet de zaak in zoverre zelf af door het afwijzende oordeel van de rechtbank over de verrekening eveneens te vernietigen (zoals het hof had moeten doen) en de zaak naar de rechtbank terug te verwijzen ter verdere behandeling en beslissing.
De opdrachtgever is in cassatie bijgestaan door Sikke Kingma en de auteur, en in feitelijke instanties door Albert de Groot.
