HR 29 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA3762 (Mr. Roeffen q.q./Jaya B.V.)
Het bewijsvermoeden terzake van wetenschap van benadeling ex art. 43 lid 1, aanhef en sub 2 Fw mag niet ruim worden uitgelegd en ziet niet op een rechtshandeling, waarin bij het aangaan van een nieuwe kredietrelatie zekerheid wordt bedongen voor de verschaffing van krediet(ruimte).
Art. 42 tot en met 51 Fw bevatten een op het faillissement toespitste regeling van de pauliana. De wet maakt daarbij een onderscheid tussen rechtshandelingen die door de schuldenaar onverplicht zijn aangegaan – d.w.z. dat zij niet hun grondslag vinden in een verplichting uit wet of overeenkomst – en rechtshandelingen die door de schuldenaar verplicht zijn aangegaan.
In de onderhavige procedure, waarin de curator opkwam tegen een geldleningovereenkomst met zekerheidstelling die een klein jaar voor faillissement met de schuldenaar was gesloten, stond het eerste type rechtshandeling centraal. Een dergelijke, vóór de faillietverklaring door de schuldenaar verrichtte rechtshandeling kan door de curator worden vernietigd. Is deze rechtshandeling meerzijdig van aard en anders dan om niet verricht, dan dient te zijn voldaan aan de volgende vereisten: (i) de rechtshandeling waarvan de vernietiging wordt ingeroepen is onverplicht van aard (art. 42 lid 1 Fw), (ii) door deze rechtshandeling zijn één of meer schuldeisers benadeeld in hun verhaalsmogelijkheden (art. 42 lid 1 Fw), (iii) de schuldenaar wist of behoorde te weten dat het verrichten van de rechtshandeling tot zodanige benadeling zou leiden (art. 42 lid 1 Fw) en (iv) de wederpartij van de schuldenaar wist eveneens dat de rechtshandeling zou leiden tot benadeling in voornoemde zin, althans behoorde dat te weten (art. 42 lid 2 Fw).
De bewijslast terzake deze vereisten rust conform de hoofdregel van art. 150 Rv op de curator. Om deze, relatief zware bewijslast te verlichten bevat art. 43 Fw een aantal bewijsvermoedens. Eén van deze bewijsvermoedens ziet op rechtshandelingen ter voldoening van of zekerheidstelling voor een niet opeisbare schuld. Is een dergelijke rechtshandeling verricht binnen een jaar vóór de faillietverklaring en heeft deze geleid tot benadeling van één of meer schuldeisers, dan wordt de wetenschap van benadeling zowel bij de schuldenaar als diens wederpartij vermoed te hebben bestaan, een en ander behoudens tegenbewijs. Zie art. 43 lid 1, aanhef en sub 2 Fw.
In de literatuur is discussie ontstaan over de reikwijdte van art. 43 lid 1, aanhef en sub 2 Fw. Is het bewijsvermoeden uitsluitend van toepassing indien zekerheden worden gesteld voor een reeds bestaande, niet-opeisbare schuld, zoals in het geval waarin een bank aanvullende zekerheden bedingt voor reeds verstrekt krediet? Of treft het bewijsvermoeden ook de zekerheidstelling voor een nieuwe, niet-opeisbare schuld, zoals in het geval waarin een bank een nieuw (‘vers’) krediet verstrekt, d.w.z. zonder dat van voorafgaande kredietverlening tussen partijen sprake is ?
Dit alles naar aanleiding van de lang slepende procedure tussen mr. Van Dooren q.q. en ABN AMRO in het faillissement van Hendriks Beheer, waarover de Hoge Raad zich driemaal heeft moeten buigen. In het verwijzingsgeding dat volgde op de tweede cassatieprocedure – zie HR 16 juni 2000, NJ 2000, 578 en HR 8 juli 2005, NJ 2005, 457 – wierp de bank op dat art. 43 lid 1, aanhef en sub 2 Fw uitsluitend ziet op zekerheidstelling voor reeds bestaande, niet gedekte en niet-opeisbare vorderingen, maar niet op zekerheidstelling voor toekomstige schulden. Het verwijzingshof Leeuwarden verwierp die stelling met het betoog (i) dat de door Hendriks Beheer verstrekte zekerheden niet uitsluitend betrekking hadden op toekomstige schulden, (ii) dat in de wetgeschiedenis van art. 3:46 BW, waarop art. 43 Fw voortbouwt, voor het aannemen van een uitzondering op het bepaalde in art. 43 lid 1, aanhef en sub 2 Fw in het geval van toekomstige vorderingen geen aanknopingspunten kunnen worden gevonden en (iii) dat geen doorslaggevende betekenis toekomt aan het argument van de bank dat – indien art. 43 lid 1, aanhef en sub 2 Fw wél van toepassing moet worden geacht – aanvullende kredietverlening door banken aan noodlijdende bedrijven in gevaar zou komen. Zie: Hof Leeuwarden 20 februari 2008, ECLI:NL:GHLEE:2008:BC5059. In de derde cassatieprocedure stelde de bank de vraag opnieuw aan de orde. De Hoge Raad verwierp de daartoe strekkende klachten echter bij gebrek aan belang, gelet op het uitgangspunt van het hof dat de zekerheidstelling zowel betrekking had op toekomstige, als op bestaande schulden. Zie: HR 22 december 2009, NJ 2010, 273.
De onderhavige zaak bood de gelegenheid om de vraag, of het bewijsvermoeden van art. 43 lid 1, aanhef en sub 2 Fw ook ziet op zekerheidstelling voor ‘vers’ krediet, in cassatie aan de orde te stellen.
De Hoge Raad beantwoordt deze vraag ontkennend en overweegt:
“3.7 Het bewijsvermoeden van art. 43 lid 1, aanhef en onder 2°, Fw is een uitzondering op de stelplicht en bewijslast op grond van art. 42 Fw en mag niet ruim worden uitgelegd (vgl. HR 4 februari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4726, NJ 2000/192). Uit de totstandkomingsgeschiedenis van art. 43 Fw, zoals weergegeven in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.25 e.v., blijkt dat het bewijsvermoeden zijn rechtvaardiging vindt in het verdachte karakter van de rechtshandeling. Dit verdachte karakter berust erop dat de handelingen waarop het bewijsvermoeden betrekking heeft, gewoonlijk zullen worden verricht in het volle bewustzijn dat de schuldeisers erdoor benadeeld worden. Een dergelijk karakter kan niet op voorhand worden toegeschreven aan de rechtshandeling waarin bij het aangaan van een nieuwe kredietrelatie zekerheid wordt bedongen voor de verschaffing van krediet(ruimte), zoals in het onderhavige geval (…)”
De overige klachten van de curator, die betrekking hadden op slordigheden van het hof terzake de maatstaf van art. 43 lid 1, aanhef en sub 2 Fw, alsmede op het oordeel van het hof dat van wetenschap van benadeling aan de zijde van de wederpartij van de schuldenaar geen sprake is, verwerpt de Hoge Raad. Zie rov. 3.3, 3.4 en 3.8.
De curator werd in cassatie bijgestaan door Hans van Wijk en de auteur.
