HR 4 oktober 2013, ECLI:NL:2013:847
(1) Het in art. 1:247 BW neergelegde uitgangspunt van gelijkwaardigheid van de beide ouders en de wenselijkheid van een in beginsel gelijke verdeling van zorg- en opvoedingstaken verzet zich niet tegen een door de rechter, op de voet van art. 1:253a BW, in het belang van de minderjarige te geven vervangende toestemming voor een verhuizing van de minderjarige naar het buitenland met de ouder bij wie de minderjarige zijn hoofdverblijfplaats heeft.
(2) Voor verbetering van een kennelijke fout op de voet van art. 31 Rv is vereist dat voor partijen en derden direct duidelijk is dat van een vergissing sprake is.
Inleiding
In deze zaak staat de vraag centraal of het hof, mede gelet op het in art. 1:247 lid 4 BW vervatte recht op een gelijkwaardige verzorging en opvoeding door beide ouders (ook wel ‘gelijkwaardig ouderschap’ genoemd), op grond van art. 1:253a lid 1 BW aan de moeder vervangende toestemming kon geven voor een verhuizing met haar kinderen naar Finland. Daarnaast is de vraag aan de orde of het hof met toepassing van art. 31 lid 1 Rv (herstel wegens kennelijke fout) zijn beschikking alsnog ambtshalve uitvoerbaar bij voorraad kon verklaren.
Feiten en procesverloop
Uit de relatie van de vader en de moeder zijn twee kinderen geboren. De kinderen zijn door de vader erkend. De vader en de moeder oefenen gezamenlijk het gezag uit over de kinderen. De vader heeft de Nederlandse en de moeder de Finse nationaliteit. De moeder heeft de rechtbank verzocht aan haar op de voet van art. 1:253a BW vervangende toestemming te verlenen om met de kinderen naar Finland te verhuizen, althans te bepalen dat de kinderen hun gewone verblijfplaats bij haar zullen hebben, alsmede dat de kinderen haar verblijfplaats zullen volgen.
De rechtbank heeft bepaald dat de kinderen hun gewone verblijfplaats bij de moeder in Nederland zullen hebben. Het verzoek om vervangende toestemming om met de kinderen naar Finland te verhuizen is door de rechtbank afgewezen. In zijn beschikking van 28 juni 2012 heeft het hof bepaald dat de kinderen hun hoofdverblijfplaats bij de moeder hebben en de moeder toestemming verleend om met de kinderen naar Finland te verhuizen. Bij herstelbeschikking heeft het hof ambtshalve, met toepassing van 31 Rv, zijn beschikking van 28 juni 2012 alsnog ambtshalve uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
In cassatie klaagt de vader dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot art. 1:247 BW en het daarin gecodificeerde begrip ‘gelijkwaardig ouderschap’. De beslissing om aan de moeder vervangende toestemming te verlenen om met de kinderen naar Finland te verhuizen volgens de vader in strijd is met zijn recht en dat van de kinderen op gelijkwaardig ouderschap. Hij komt in cassatie voorts op tegen de beslissing van het hof in zijn herstelbeschikking om ambtshalve, met toepassing van art. 31 Rv, zijn beschikking van 28 juni 2012 alsnog ambtshalve uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.
Verlening vervangende toestemming in strijd met ‘gelijkwaardig ouderschap’?
De Hoge Raad stelt in r.o. 3.5.2 voorop dat de door de wetgever bij de invoering van art. 1:247 lid 4 BW tot uitgangspunt genomen gelijkwaardigheid van de beide ouders en de wenselijkheid van een in beginsel gelijke verdeling van zorg- en opvoedingstaken na het uiteengaan van de ouders niet meebrengt dat, wanneer de ouders dienaangaande (na behoorlijk overleg) geen overeenstemming kunnen bereiken, de rechter bij zijn beslissing over de hoofdverblijfplaats van de minderjarige en de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken het belang van de minderjarige niet het zwaarst zou mogen laten wegen. Dat belang dient immers bij de te verrichten afweging van belangen een overweging van de eerste orde te zijn (vgl. HR 21 mei 2010, NJ 2010/398). De Hoge Raad overweegt voorts dat hiermee strookt dat op het uitgangspunt van gelijkwaardig ouderschap een uitzondering kan worden gemaakt – ook buiten het in art. 1:247 lid 5 BW voorziene geval van ‘praktische belemmeringen’ – indien de rechter dit in het belang van de minderjarige acht.
Naar het oordeel van de Hoge Raad verzet het uitgangspunt van gelijkwaardigheid van de beide ouders en de wenselijkheid van een in beginsel gelijke verdeling van zorg- en opvoedingstaken zich dan ook niet tegen een door de rechter, op de voet van art. 1:253a BW, in het belang van de minderjarige te geven vervangende toestemming voor een verhuizing van de minderjarige naar het buitenland met de ouder bij wie de minderjarige zijn hoofdverblijf heeft. Wel zal de rechter bij zijn beoordeling van een verzoek uit hoofde van art. 1:253a BW erop moeten toezien dat ook in de situatie die na de verhuizing van de minderjarige zal ontstaan, aan de hiervoor genoemde gelijkwaardigheid en gelijke verdeling van zorg- en opvoedingstaken zoveel mogelijk recht wordt gedaan. Het door de ouders op te stellen ouderschapsplan (art. 1:247a BW in verbinding met art. 815 lid 2 Rv) moet daarom voorzien in een zorgverdeling die voor de situatie na de verhuizing van de minderjarige naleving van het uitgangspunt van gelijkwaardig ouderschap zoveel mogelijk waarborgt, aldus de Hoge Raad in r.o. 3.5.2.
Kennelijke fout in de zin van art. 31 Rv?
In r.o. 3.6.2 overweegt de Hoge Raad dat voor toepassing van art. 31 Rv is vereist dat sprake is van een kennelijke fout. Blijkens de wetsgeschiedenis kan een kennelijke fout in de zin van art. 31 Rv slechts worden aangenomen indien voor partijen en derden direct duidelijk is dat van een vergissing sprake is (Parl. Gesch. Burg. Procesrecht, p. 175).
In zijn herstelbeschikking heeft het hof overwogen dat in zijn beschikking van 28 juni 2012 ‘per abuis de ambtshalve uitvoerbaarverklaring bij voorraad van die beschikking niet is opgenomen’ en dat dit ‘gezien de aard van de zaak’ moet worden beschouwd als een kennelijke fout van het hof die zich leent voor eenvoudig herstel op de voet van art. 31 Rv. Naar het oordeel van de Hoge Raad heeft het hof aldus miskend dat de aard van de zaak – in het onderhavige geval: een verzoek op de voet van art. 1:253a BW om vervangende toestemming voor een verhuizing van minderjarigen naar het buitenland – weliswaar kan meebrengen dat de rechter zijn uitspraak ambtshalve uitvoerbaar bij voorraad verklaart, maar dat het achterwege blijven daarvan in het onderhavige geval niet noodzakelijkerwijs meebrengt dat sprake was van een kennelijke fout in de zin art. 31 Rv. Anders dan het hof heeft overwogen, is beslissend of uit de inhoud van de beschikking voor partijen en derden direct duidelijk was dat het hof een vergissing had begaan door zijn beschikking niet ambtshalve uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.
Hoewel de klacht van de vader op dit punt dus gegrond is, gaat de Hoge Raad niet over tot vernietiging. De vader heeft immers geen belang bij zijn klacht tegen de beslissing van het hof om zijn beschikking alsnog uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, nu zijn overige klachten falen. Met de uitspraak in cassatie wordt immers de beschikking definitief en eindigt de schorsing van de uitvoerbaarheid door het instellen van het cassatieberoep. De Hoge Raad verwerpt daarom – conform de conclusie van A-G Keus – het beroep.
