HR 18 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3633
Het hof had het voorschrift van art. 39 lid 1 Rv (behandeling door meervoudige kamer waarvan rechter wiens wraking is verzocht geen deel uitmaakt) niet buiten toepassing mogen laten op de grond dat het wrakingsverzoek niet was ondertekend door een advocaat. Aan de verzoeker had gelegenheid behoren te worden geboden dat verzuim te herstellen (vergelijk art. 281 lid 1 in verbinding met art. 362 Rv).
Een verzoek tot wraking moet schriftelijk worden gedaan en worden gemotiveerd; na aanvang van de terechtzitting kan het verzoek ook mondeling worden gedaan (art. 37 lid 2 Rv). Het eerste lid van art. 39 Rv bepaalt dat een verzoek tot wraking zo spoedig mogelijk ter terechtzitting wordt behandeld door een meervoudige kamer waarin de rechter van wie wraking is verzocht geen zitting heeft. Tegen een beslissing op een verzoek tot wraking staat geen voorziening open (art. 39 lid 5 Rv).
In deze jeugdbeschermingszaak had de vader daags voor de voortzetting van de mondelinge behandeling door het hof op 20 mei 2015 in een niet ondertekend faxbericht een van de raadsheren gewraakt. De vader is niet ter zitting van 20 mei 2015 verschenen. Het Gerechtshof Den Haag heeft in zijn beschikking van 20 mei 2015 het hoger beroep van de vader verworpen (en in het incidenteel beroep van de Stichting Jeugdbescherming de beschikking van de kinderrechter in zoverre vernietigd dat het recht op omgang met zijn zoon de vader voor de duur van een jaar werd ontzegd). In deze beschikking had het hof in verband met het wrakingsverzoek onder meer gewezen op de verplichte procesvertegenwoordiging in hoger beroep. Omdat het verzoek niet door een advocaat was ondertekend (en overigens evenmin door de vader) en de vader niet ter terechtzitting is verschenen om zijn verzoek te doen, heeft het hof het verzoek tot wraking niet in behandeling genomen.
In cassatie klaagde de vader onder meer dat het hof art. 39 lid 1 Rv ten onrechte buiten toepassing had gelaten. In verband met art. 39 lid 5 Rv oordeelt de Hoge Raad om te beginnen dat een tegen een beslissing tot wraking gericht cassatieberoep desondanks ontvankelijk is, indien wordt aangevoerd dat de rechter buiten het toepassingsgebied van de desbetreffende regeling is getreden, die ten onrechte buiten toepassing heeft gelaten, dan wel bij de behandeling van de zaak een zodanig fundamenteel rechtsbeginsel heeft veronachtzaamd dat van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak niet kan worden gesproken. Het cassatieberoep is daarom volgens de Hoge Raad dus ontvankelijk.
Vervolgens wijst de Hoge Raad er op dat het voorschrift van art. 39 lid 1 Rv ertoe strekt dat een beslissing op het wrakingsverzoek wordt verkregen die voor alle betrokkenen uit procedureel oogpunt geen twijfels oproept, waarbij hij wijst op de parlementaire geschiedenis van het gelijkluidende art. 8:18 lid 1 Awb. Dat voorschrift dient mede te worden uitgelegd tegen de achtergrond van art. 6 lid 1 EVRM, op grond waarvan de behandeling van een wrakingsverzoek “that does not immediately appear to be manifestly devoid of merit” niet achterwege mag worden gelaten, aangezien anders i) onvoldoende is gewaarborgd dat een partij haar aanspraak op een onpartijdige behandeling van de zaak kan verwezenlijken, en ii) het vertrouwen dat de rechtzoekende in de gerechten moet kunnen stellen, in het geding zou kunnen komen (EHRM 23 april 1996, 16839/90 (Remli/Frankrijk), rov. 48; EHRM 15 oktober 2009, 17056/06, ECLI:NL:XX:2008:5510 (Micallef/Malta), rov. 99).
In het licht hiervan heeft het hof volgens de Hoge Raad blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door het voorschrift van art. 39 lid 1 Rv buiten toepassing te laten op de grond dat het wrakingsverzoek niet was ondertekend door een advocaat. Aan de vader had gelegenheid behoren te worden geboden dat verzuim te herstellen. Daarbij wijst de Hoge Raad op art. 281 lid 1 Rv. Daarin is voor de verzoekschriftprocedure in eerste aanleg bepaald dat, als een verzoekschrift ten onrechte niet door een advocaat is ingediend, de rechter de verzoeker de gelegenheid biedt dit verzuim binnen een door hem te bepalen termijn te herstellen. Pas als de verzoeker van deze gelegenheid geen gebruik maakt, wordt het verzoek niet ontvankelijk verklaard. Dit artikel is ook in hoger beroep van toepassing (art. 362 Rv). De Hoge Raad geeft hiermee gevolg aan een suggestie van Advocaat-Generaal Langemeijer (A-G) in zijn conclusie voor deze beschikking (onderdeel 3.10).
In deze conclusie gaat de A-G in op het Zaaksverdelingsreglement van het hof Den Haag, waaruit blijkt van samenwerking met het hof Amsterdam in wrakingszaken en waarin te kennen wordt gegeven dat in een wrakingsprotocol zal worden aangeduid welke wrakingsverzoeken voor verwijzing naar de wrakingskamer van het hof Amsterdam in aanmerking komen. Blijkens de conclusie had het cassatiemiddel tot uitgangspunt genomen dat het gemeenschappelijke Wrakingsprotocol van deze hoven is aan te merken als recht in de zin van art. 79 RO (en op basis hiervan (rechts)klachten geformuleerd). De A-G betwijfelt de juistheid van dit uitgangspunt, hij meent dat de tekst erop duidt dat het gaat om een aanbeveling (onderdeel 3.8 repetent). De Hoge Raad laat dit protocol verder onbesproken. Hij vernietigt en verwijst de zaak naar … het hof Amsterdam.
