HR 19 mei 2017, ECLI:NL:HR:2017:943
De bevoegdheid om vaststelling, wijziging of ontzegging van een omgangsregeling te vorderen, komt ook toe aan een gecertificeerde instelling die met de voogdij van de minderjarige is belast. De gecertificeerde instelling kan niet voor het eerst in hoger beroep een verzoek tot ontzegging van de omgang met het kind doen, omdat dit in strijd is met de regel dat er niet voor het eerst in hoger beroep een zelfstandig verzoek mag worden gedaan.
Achtergrond
De moeder van twee minderjarige kinderen is ontheven van het gezag over hen. De voogdij berust bij de gecertificeerde instelling Ambulante Jeugdbescherming en Jeugdhulpverlening Leger des Heils (de GI). De moeder heeft bij verzoekschrift verzocht om in het gezag over de minderjarigen te worden hersteld en subsidiair om intensivering van hun omgangsregeling.
De rechtbank heeft de voorwaarden van de omgangsregeling enigszins gewijzigd en het verzoek voor het overige afgewezen. De moeder heeft hoger beroep ingesteld tegen deze beschikking. De GI voerde verweer en heeft verzocht de beslissing te bekrachtigen. Voorafgaand aan de (tweede) mondelinge behandeling in hoger beroep heeft de GI een eigen verzoekschrift tot wijziging van de omgangsregeling bij de rechtbank ingediend. Hierin werd verzocht de omgangsregeling voor een half jaar stop te zetten. Dit verzoekschrift is ook aan het Hof gefaxt. Het hof heeft besloten dit verzoek bij zijn beoordeling te betrekken, omdat bij beslissingen inzake omgang alle recente informatie moet worden meegewogen. Omdat de omgang op dit moment ernstig nadeel zou meebrengen voor de minderjarigen, heeft het hof de moeder het recht op omgang voor een half jaar ontzegd.
De moeder heeft cassatieberoep ingesteld tegen deze beslissing. Het eerste onderdeel klaagt kort gezegd dat niet bij wet is voorzien dat een GI een verzoek zou kunnen doen om aanpassing van de omgangsregeling. Het tweede onderdeel klaagt dat het hof de grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep heeft miskend door op het verzoek van de GI te beslissen.
Verzoek tot wijziging van de omgangsregeling door gecertificeerde instelling
Een kind heeft recht op omgang met zijn ouders en met degene die in een nauwe persoonlijke betrekking tot hem staat. Indien nodig kan hiervoor een omgangsregeling worden vastgesteld. Op grond van art. 1:377a BW kan de rechter ‘op verzoek van de ouders of van een van hen of degene die in een nauwe persoonlijke betrekking staat tot het kind’ een omgangsregeling vaststellen, of het recht op omgang ontzeggen, onder meer indien omgang ernstig nadeel zou opleveren voor de ontwikkeling van het kind. Op grond van art. 1:377e BW kan door dezelfde groep personen wijziging van de omgangsregeling worden verzocht. Het hof heeft met analoge toepassing van deze artikelen besloten om de moeder het recht op omgang een half jaar te ontzeggen. Het onderdeel klaagt onder meer dat het hof hiermee miskent dat het enkele feit dat de GI de voogdij over de kinderen heeft, niet meebrengt dat de GI in een ‘nauwe persoonlijke betrekking’ tot het kind staat en daarmee voldoet aan dit vereiste om een verzoek tot wijziging of ontzegging van de omgang te doen.
De Hoge Raad stelt voorop dat een gecertificeerde instelling dezelfde bevoegdheden en verplichtingen heeft als andere voogden (art. 1:303 BW). Een voogd draagt zorg dat de minderjarige wordt verzorgd en opgevoed, waaronder ook wordt verstaan de zorg voor het geestelijk welzijn van het kind (art. 1:336 BW; art. 1:247 lid 2 BW jo art. 1:248 BW). Hiertoe behoort ook dat de gecertificeerde instelling het recht op omgang van ouder en kind in acht neemt. Deze verplichtingen rusten op haar in het belang van het kind en kunnen daarvan niet los worden gezien. Dat belang kan ook meebrengen dat het recht op omgang aan een ouder wordt ontzegd. Daarom moeten de art. 1:377a en 1:377e BW dan ook zo worden gelezen dat de bevoegdheid een omgangsregeling vast te stellen, te wijzigen of de omgang aan een ouder te ontzeggen, mede aan een gecertificeerde instelling toekomt (rov. 3.3.3). De Hoge Raad wijst er nog op dat ook is voldaan aan het voorschrift van art. 8 lid 2 EVRM dat een inmenging op het omgangsrecht bij wet voorzien moet zijn. De inmenging berust op de genoemde wettelijke bepalingen en de uitleg daarvan door de rechter.
Geen zelfstandig verzoek in hoger beroep
Het tweede onderdeel klaagt over de grenzen van de rechtsstrijd. Van belang is daarbij onder meer dat de GI geen (incidenteel) appel heeft ingesteld tegen de vastgestelde omgangsregeling en dat in hoger beroep geen zelfstandig verzoek kan worden gedaan. De Hoge Raad overweegt dat het hof diende te beslissen op het verzoek van de moeder en het daartegen door de GI gevoerde verweer. Het verzoek van de GI tot schorsing van de omgangsregeling viel buiten die rechtsstrijd. Art. 362 Rv belet dat voor het eerst in hoger beroep een zelfstandig verzoek wordt gedaan (anders dan in eerste aanleg, vgl. art. 282 lid 4 Rv). Het hof heeft het verzoek van de GI daarom ten onrechte in het hoger beroep betrokken. Deze klacht slaagt en leidt tot vernietiging van de beschikking.
De Hoge Raad wijst er in rov. 3.4.3 nog op dat dit niet betekent dat het hof de door de GI ingediende stukken buiten beschouwing had moeten laten bij de beoordeling van het verzoek van de moeder tot uitbreiding van de omgangsregeling. Voor de vaststelling van een omgangsregeling geldt immers dat deze dient te zijn gebaseerd op de omstandigheden zoals deze ten tijde van de uitspraak van de rechter zijn (vgl. HR 28 september 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW9226 CB 2012-178 rov. 3.3). In lijn met de overwegingen in dat arrest kwam A-G Wissink mogelijk tot zijn conclusie dat het verzoek van de GI te zien is als een grief en daarmee een incidenteel appel, wat in dit stadium van de onderhavige procedure nog mogelijk zou zijn geweest. Anders dan de Hoge Raad concludeerde Wissink dat het niet ging om een zelfstandig verzoek in hoger beroep en dat de klacht daarom moest worden verworpen.
