HR 14 juni 2013, LJN BZ5356
Uit de omstandigheid dat het hof tussentijds hoger beroep heeft opengesteld, leidt de Hoge Raad af dat de beslissing over de bewijslast in het arrest waarvan beroep door het hof bedoeld is als eindbeslissing.
Bij de bezichtiging van een te koop staand souterrain worden vochtproblemen geconstateerd. De verkoper zegt dat een leiding is gesprongen en laat weten dat alles gerepareerd is. Het souterrain wordt verkocht. Bij de bezichtiging op de dag van de eigendomsoverdracht wordt nog steeds vochtoverlast geconstateerd. Na de overdracht laat de koper onderzoek doen. De situatie blijkt veel ernstiger dan de koper had aangenomen, waardoor forse herstelkosten moeten worden gemaakt. De koper spreekt zijn aankoopmakelaar aan met het verwijt dat hij is tekortgeschoten in zijn zorgplicht door niet vóór de aankoop deugdelijk te adviseren over het laten uitvoeren van onderzoek.
Het hof oordeelt dat de makelaar de koper vóór de koop had moeten adviseren een bouwkundig onderzoek in te stellen. De makelaar had echter ook aangevoerd dat hij naar aanleiding van de laatste bezichtiging, dus nog vóór de overdracht, de koper heeft geadviseerd om niet mee te werken aan de overdracht en om onderzoek te laten doen. Het hof overweegt dat de bewijslast van deze stelling op de makelaar rust, nu het gaat om een bevrijdend verweer en niet om een betwisting van stellingen van de koper over de periode vóór de koop. Volgens het hof gaat het om een beroep op bijkomende omstandigheden die, indien bewezen, kunnen meebrengen dat de makelaar alsnog in voldoende mate aan zijn zorgplicht heeft voldaan. Het hof draagt de makelaar bewijs op van deze stelling. Op verzoek van de makelaar stelt het hof tussentijds cassatieberoep open.
Ontvankelijkheid gelet op art. 399 Rv
In tussentijds cassatieberoep klaagt de makelaar dat de stelling die hij moet bewijzen, wel degelijk een betwisting vormt van de stelling van de koper dat de makelaar in zijn zorgplicht is tekortgeschoten, en dat hij daarom niet met bewijs belast moet worden. A-G Wesseling-van Gent concludeert tot niet-ontvankelijkheid op grond van art. 399 Rv, dat bepaalt dat cassatieberoep niet openstaat voor hem die zijn bezwaren kan doen herstellen door dezelfde rechter bij wie de zaak heeft gediend. Daarvan is volgens de A-G sprake nu de beslissing waarover geklaagd wordt – de bewijsopdracht – geen bindende eindbeslissing omvat. De A-G wijst erop dat wel sprake is van een bindende eindbeslissing als de rechter uitdrukkelijk en zonder voorbehoud overweegt hoe over de zaak beslist zal worden ingeval het opgedragen bewijs wel of niet geleverd zou worden. Hier had het hof alleen geoordeeld dat de door de makelaar te bewijzen omstandigheden konden meebrengen dat de makelaar in voldoende mate aan zijn zorgplicht had voldaan, en niet dat ze dat, indien bewezen, ook zouden meebrengen. Dat is dus geen bindende eindbeslissing, anders overigens dan in HR 30 maart 2012, LJN BU3160, CB 2012-69 het geval was. In dat arrest oordeelde de Hoge Raad dat de devolutieve werking zich niet uitstrekte over de bewijslastverdeling, omdat die ten grondslag lag aan een niet bestreden eindbeslissing over de consequenties van het slagen van het bewijs.
De Hoge Raad acht de makelaar wel ontvankelijk. Het aangevallen oordeel van het hof bevat namelijk wel een andere eindbeslissing: dat de makelaar de bewijslast draagt van zijn stelling over het waarschuwen vóór de overdracht. Dat het hof dit oordeel uitdrukkelijk en zonder voorbehoud heeft gegeven, leidt de Hoge Raad af uit het feit dat het hof tussentijds cassatieberoep heeft opengesteld:
“Zou het hof in zijn tussenarrest geen bindende eindbeslissing hebben gegeven over de verdeling van de bewijslast, dan had het immers de gevraagde toestemming om tussentijds cassatieberoep te mogen instellen geweigerd (vgl. HR 12 mei 1995, LJN ZC1726, NJ 1995/514, rov. 3.5).”
Bevrijdend verweer of betwisting
De makelaar krijgt vervolgens gelijk van de Hoge Raad:
“De stelling van [de makelaar] doet geen beroep op een bevrijdende omstandigheid, maar vormt een onderdeel van de betwisting door [de makelaar] van de stelling van [de kopers] dat [de makelaar] jegens hen in zijn zorgplicht is tekortgeschoten. Het is derhalve in beginsel aan [de kopers], als onderdeel van de op hen rustende bewijslast van hun stelling dat [de makelaar] jegens hen in zijn zorgplicht is tekortgeschoten, om aannemelijk te maken dat die betwisting ongegrond is (vgl. onder meer HR 15 december 2006, LJN AZ1083 […]).”
De Hoge Raad volgt hierbij de conclusie van A-G Wesseling-van Gent, die (ondanks haar andersluidende oordeel over de niet-onvankelijkheid) de klachten wel had besproken.
