HR 16 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BU3922 (X/Cyrte Investments cs.)
In deze zaak gaat het om de reikwijdte van het recht op contra-enquête in een voorlopig getuigenverhoor (art. 186 Rv) dat wordt gehouden terwijl de bodemzaak al aanhangig is (art. 186 lid 2 Rv). Had de rechter-commissaris de bevoegdheid om vier van de zeven aangedragen contra-getuigen te weigeren? Het antwoord van de Hoge Raad luidt ontkennend: de rechter-commissaris mag (contra-)getuigen slechts weigeren indien de goede procesorde in het geding is. De contra-enquête, waarin een partij de mogelijkheid krijgt tegenbewijs aan te brengen, strekt zich ook uit tot het ontzenuwen van reeds in het voorlopig getuigenverhoor afgelegde verklaringen. De Hoge Raad bevestigt bovendien dat deze beslissing van de rechter-commissaris een beschikking is, waartegen hoger beroep openstaat.
Achtergrond
In de bodemzaak heeft X een procedure aangespannen tegen Cyrte Investments c.s. Om bij conclusie van antwoord optimaal verweer te kunnen voeren, hebben Cyrte c.s. verzocht om een voorlopig getuigenverhoor (vergelijk art. 186 lid 2 Rv). Dit verzoek werd gehonoreerd en nadat Cyrte zeven getuigen had laten horen, kreeg X gelegenheid om in contra-enquête getuigen te horen (art. 190 lid 2 Rv). X kondigde aan ook zeven getuigen te willen laten horen, maar Cyrte maakte bezwaar tegen het horen van vijf van hen. De rechter-commissaris weigerde daarop vier van de zeven getuigen te laten horen. De reden: hun verklaring zag niet op feiten of omstandigheden in geschil (een putoptie in een aandelentransactie), maar op de (on)betrouwbaarheid van een in de enquête afgelegde getuigenverklaring. Dat ging – aldus de R-C – de strekking van het voorlopig getuigenverhoor te buiten; X kon (en moest kennelijk) die (on)betrouwbaarheid maar in de bodemprocedure ter discussie stellen.
Het hof schaarde zich achter deze beslissing en deed dat in een overweging ten overvloede. Primair werd X namelijk niet ontvankelijk verklaard in zijn beroep, omdat de beslissing van de R-C een niet-appellabele beslissing zou zijn. In cassatie moet X eerst de ontvankelijkheidsdrempel beslechten en dat doet hij met succes. De Hoge Raad maakt verder duidelijk – eveneens in een overweging ten overvloede – dat de beslissing van de rechter-commissaris om de vier getuigen te weigeren onjuist was.
Ordemaatregel of aantasting van recht?
Het hof baseerde de niet-ontvankelijkheid op het gesloten systeem van rechtsmiddelen in verzoekschriftzaken (art. 261 lid 2 Rv) en het assymetrische rechtsmiddelenverbod bij voorlopige getuigenverhoren (art. 188 lid 2 Rv): er staat geen rechtsmiddel open bij toewijzing van het verzoek, maar slechts bij afwijzing daarvan. De redenering van het hof: tegen de beslissing van de R-C staat geen bij wet geregeld rechtsmiddel open en dus kan deze beslissing niet als (appellabele) beschikking worden aangemerkt. De Hoge Raad vernietigt de beschikking van het hof op dit punt, omdat het hof miskent dat de beslissing van de R-C niet
“een beslissing van ondergeschikte, administratieve aard is ter bevordering van een ordelijk en vlot verloop van de procedure, maar (..) een beslissing waarbij aan verzoeker het recht is ontzegd de betrokken vier getuigen in dit voorlopig getuigenverhoor te horen.” (rov. 3.3).
Verrassend is dit oordeel niet. Ten eerste oordeelde de Hoge Raad al in 1982 (HR 19 maart 1982, NJ 1982, 521) dat de beslissing van de R-C in een tijdens een bodemzaak bevolen getuigenverhoor is te beschouwen als een beschikking en dat hoger beroep tegen zulk een uitspraak bij verzoekschrift moet worden ingesteld. Evenmin is verrassend dat deze beslissing niet als ordemaatregel kan worden gezien, maar als een beslissing die daadwerkelijk ingrijpen op de rechten en belangen van partijen.
Weigeren van verzoek om voorlopige getuigenverhoor
Met de kwalificatie van de beslissing van de R-C als niet meer dan een ordemaatregel plaatste het hof de beslissing buiten het toetsingskader dat geldt voor de (eerste) toegang tot het voorlopig getuigenverhoor. Voor een afwijzing van een verzoek om een voorlopig getuigenverhoor gelden strenge eisen, waarmee een zekere rem wordt gezet op de wens van de rechter(lijke macht) tot begrenzing van (voorlopige) getuigenverhoren. De wens is begrijpelijk, want getuigenverhoren leggen een aanzienlijk (tijds)beslag op de rechterlijke macht. Die wens zal sterker zijn als het gaat om een voorlopig getuigenverhoor, dat nog niet wordt ingekaderd door een gerichte bewijsopdracht.
Maar zo’n begrenzing kan botsen met de belangen van partijen bij een voorlopig getuigenverhoor. Die belangen liggen hierin dat kort nadat bepaalde feiten zich hebben voorgedaan getuigenverklaringen daarover kunnen worden afgenomen, of om te voorkomen dat bewijs verloren gaat. Ook kan een voorlopig getuigenverhoor dienen om de belanghebbenden de gelegenheid te bieden opheldering te verkrijgen omtrent de (hun wellicht nog niet precies bekende) feiten zodat zij in staat zijn hun (bewijs)positie beter te beoordelen (vergelijk HR 24 maart 1995, NJ 1998, 414). Daarom heeft de rechter slechts beperkte ruimte om een voorlopig getuigenverhoor te weigeren. Is voldaan aan de specificatie-eis (zijn de te onderzoeken feiten voldoende concreet; HR 11 januari 1985, NJ 1985, 352) en de relevantie-eis (kunnen deze feiten, indien bewezen, bijdragen aan de beslissing van het geschil; art. 189 jo. 166 lid 1 Rv) dan kan de weigering slechts gegrond zijn op gebrek aan belang, misbruik van bevoegdheid, strijd met goede procesorde of wegens een ander zwaarwichtig belang.
Weigering van verhoor van contra-getuigen
In deze zaak was de eerste hobbel al genomen: Cyrte c.s. werden toegelaten tot een voorlopig getuigenverhoor. De Hoge Raad maakt nu duidelijk dat ook gedurende een voorlopig getuigenverhoor slechts beperkte ruimte bestaat om enige begrenzing (bijv. in het aantal te horen getuigen, welke personen, of de aan hen te stellen vragen) aan te brengen. Die grens kan slechts worden gevonden in de eisen van de goede procesorde:
“Anders dan het hof kennelijk met deze overweging mede tot uitdrukking heeft gebracht, kan niet worden aanvaard dat de rechter-commissaris aldus een discretionaire bevoegdheid heeft tot begrenzing van het aantal of de personen van de door hem te horen getuigen en de aan de getuigen te stellen vragen, laat staan dat sprake zou zijn van een bevoegdheid waarvan de uitoefening niet vatbaar zou zijn voor toetsing in hoger beroep (indien de bestreden beschikking van het hof zo zou moeten worden gelezen). De rechter-commissaris in een voorlopig getuigenverhoor zal het horen van een door de verzoeker of wederpartij voorgebrachte getuige of het stellen van bepaalde vragen aan gehoorde of te horen getuigen, slechts mogen weigeren indien onder de gegeven omstandigheden de goede procesorde in verband met de bij zijn beslissing betrokken belangen zulks eist (vergelijk HR 18 maart 2011, LJN BP0571, rov. 3.5.5.).”
Met deze beslissing construeert de Hoge Raad een evenwichtig toetsingskader voor de begrenzing van voorlopige getuigenverhoren. Het ligt immers niet erg voor de hand om – eenmaal over de drempel van het voorlopig getuigenverhoor – de R-C beduidend meer vrijheid te geven om – via de band van ordening van het proces – het recht op de voorlopige bewijslevering door getuigen aan banden te leggen. Mij lijkt overigens verdedigbaar dat ook de andere erkende gronden voor ‘weigering aan de poort’ (dus: gebrek aan belang, misbruik van recht, ander zwaarwichtig belang) grond kunnen zijn voor begrenzing ‘binnen de poort’.
Reikwijdte contra-enquête
Dan nog iets over de reikwijdte van de contra-enquête. De weigering van de R-C werd gegrond op het oordeel dat de vier getuigen niet zouden kunnen verklaren over de feiten en omstandigheden die aanleiding waren om het voorlopig getuigenverhoor te houden. Hun verklaring betrof de betrouwbaarheid van een getuigenverklaring die al was afgelegd, maar dat kon en moest X maar in de reeds aanhangige bodemprocedure aan de kaak stellen.
De Hoge Raad benadrukt naar aanleiding van deze overweging dat de doeleinden van het voorlopig getuigenverhoor in essentie gelijk blijven, ongeacht of het gaat om een voorlopig getuigenverhoor vooruitlopend op een bodemzaak, of hangende een bodemprocedure. Die essentie is: bewijs zeker stellen en/of verkrijgen en meer duidelijkheid krijgen ten aanzien van de vraag of het beginnen of het doorzetten van de procedure raadzaam is. De Hoge Raad merkt bovendien op dat dit in gelijke mate geldt voor de verwerende partij die recht heeft op het leveren van tegenbewijs. Omdat tegenbewijs al geleverd is, als het door de wederpartij aangebrachte bewijs ontzenuwd wordt (zie bijvoorbeeld HR 16 maart 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ0613), kan het niet verbazen dat de Hoge Raad oordeelt
“dat het in het kader van het in het voorlopig getuigenverhoor door [verzoeker] te leveren tegenbewijs (…) niet beperkt is tot het bewijs van de onjuistheid van hetgeen Cyrte c.s. in het voorlopig getuigenverhoor blijkens het probandum in hun verzoekschrift wensten te bewijzen, maar zich ook kan uitstrekken tot het ontzenuwen van de reeds door getuigen in het voorlopig getuigenverhoor afgelegde verklaringen, door de betrouwbaarheid daarvan aan te tasten. Ook met dit laatste blijft [verzoeker] immers binnen de grenzen van het in het verzoekschrift geformuleerde probandum.”
Procedure na verwijzing
De Hoge Raad vernietigt dus de beschikking van het hof en doet de zaak zelf af door ook de beslissing van de R-C te vernietigen. De R-C zal nu – met inachtneming van deze beschikking – opnieuw moeten beslissen op de bezwaren van Cyrte tegen het horen van de vier getuigen. Het ligt voor de hand dat die beslissing zal luiden dat de vier getuigen toch gehoord zullen worden, omdat a prima vista niet erg aannemelijk is dat het toelaten van deze vier getuigen in strijd is met de eisen van de goede procesorde. A-G Wesseling-van Gent merkt in dat verband fijntjes op dat
“niet geheel duidelijk [is] in welke goede banen de rechter-commissaris de contra-enquête diende te leiden, nu X heeft vermeld dat de verhoren van de eerste vier getuigen z.i. niet veel tijd in beslag zou nemen.”
