HR 22 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1830
(i) De beoordeling of een beding oneerlijk is in de zin van Richtlijn 93/13/EEG moet worden verricht met inachtneming van alle relevante omstandigheden ten tijde van de totstandkoming van de overeenkomst. Daartoe behoren ook de overige voorwaarden van de overeenkomst. Dat het beding onvoldoende duidelijk is, is bij de oneerlijkheidsbeoordeling een belangrijke factor, maar maakt het beding niet zonder meer oneerlijk. Voor de oneerlijkheidstoetsing mag géén acht worden geslagen op de omstandigheid dat een beroep op het beding in een concreet geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn;
(ii) Punt 2.b van de Bijlage bij Richtlijn 93/13/EEG bepaalt dat de plaatsing van eenzijdige wijzigingsbedingen op de indicatieve lijst niet verhindert dat financiële dienstverleners vanwege een geldige reden de rentevoet wijzigen, indien zij de consument daarvan onmiddellijk op de hoogte stellen en deze dan vrij is de overeenkomst op te zeggen. Deze bepaling brengt mee dat het beding voldoende moet verzekeren dat de consument bij een wijziging tijdig over de informatie kan beschikken die hij nodig heeft om op de meeste geëigende wijze op zijn nieuwe situatie te reageren. Daarom moeten de voorwaarden die in deze bepaling worden genoemd (een geldige reden, onmiddellijke kennisgeving en de opzegbevoegdheid) in de overeenkomst zijn vastgelegd.
Achtergrond
De uitspraak betreft de collectieve procedure die twee 3:305a BW-stichtingen voeren tegen ABN AMRO Bank N.V. (de bank) over bedingen in haar hypotheekvoorwaarden. Deze bedingen geven de bank het recht om eenzijdig de opslag te wijzigen op het variabele rentepercentage (het 1-maands Euribortarief). De stichtingen stellen zich op het standpunt dat deze wijzigingsbedingen oneerlijk zijn in de zin van Richtlijn 93/13/EEG betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (de Richtlijn).
Het hof heeft dit standpunt gehonoreerd. Het legde aan dit oordeel, kort samengevat, ten grondslag dat de bedingen onvoldoende duidelijk waren en dat zij de leningnemers in een juridisch minder gunstige positie brachten. Het hof achtte de wijzigingsbedingen daarom oneerlijk en dus onredelijk bezwarend in de zin van art. 6:233, aanhef en onder a, BW. Het heeft de bedingen vernietigd en voor recht verklaard dat de betalingen die de leningnemers op grond ervan hadden gedaan, onverschuldigd waren. De bank heeft tegen deze beslissing cassatieberoep ingesteld, de Stichtingen hebben voorwaardelijk incidenteel beroep ingesteld.
Hoe moet worden beoordeeld of de bedingen oneerlijk zijn?
De Hoge Raad begint zijn arrest met inleidende overwegingen over de toepasselijke rechtspraak van het Hof van Justitie EG/EU en zijn eigen rechtspraak. Deze overwegingen betreffen de oneerlijkheidstoetsing aan de hand van art. 3 en 4 van de Richtlijn en art. 6:233 aanhef en onder a, BW, het belang van de Bijlage bij de Richtlijn met bedingen die als oneerlijk kunnen worden aangemerkt, het transparantievereiste van art. 5 van de Richtlijn en art. 6:238 lid 2 BW en de onmogelijkheid om de inhoud van oneerlijke bedingen te herzien en de controle op de uitoefening van oneerlijke bedingen.
De oneerlijkheidstoetsing
De Hoge Raad stelt voorop dat art. 3 van de Richtlijn bepaalt dat een beding waarover niet afzonderlijk is onderhandeld als oneerlijk wordt beschouwd indien het, in strijd met de goede trouw, het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van partijen ten nadele van de consument aanzienlijk verstoort. Op grond van art. 4 lid 1 van de Richtlijn moet voor de beoordeling of sprake is van oneerlijkheid worden uitgegaan van het moment waarop de overeenkomst is gesloten, rekening houdend met alle omstandigheden waarvan de wederpartij van de consument toen kennis kon hebben en die gevolgen konden hebben voor de latere uitvoering van de overeenkomst. Bij de beoordeling moet verder worden nagegaan wat het cumulatieve effect is van alle bedingen van de betrokken overeenkomst. Dit is gerechtvaardigd, omdat die bedingen in hun geheel moeten worden toegepast, ongeacht of de schuldeiser daadwerkelijk de volledige nakoming ervan nastreeft.
Het Hof van Justitie EU laat het aan de nationale rechter om in het licht van de omstandigheden van het geval te onderzoeken of een beding oneerlijk is in de zin van de Richtlijn. Naar Nederlands recht vindt deze toetsing plaats in het kader van art. 6:233, aanhef en onder a, BW. Over het in dit verband te verrichten onderzoek heeft de Hoge Raad in HR 28 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1800 (AOV-polis), besproken in CB 2018-155, het volgende overwogen:
“Om te bepalen of een beding een ‘aanzienlijke verstoring van het evenwicht’ tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van partijen veroorzaakt, moet met name rekening worden gehouden met de toepasselijke regels van het nationale recht wanneer partijen op dit punt geen regeling hebben getroffen. Aan de hand van een dergelijk vergelijkend onderzoek kan de nationale rechter bepalen of, en in voorkomend geval, in welke mate, de overeenkomst de consument in een juridisch minder gunstige positie plaatst dan die welke uit het geldende nationale recht voortvloeit. (…) Met betrekking tot de vraag in welke omstandigheden een aanzienlijke verstoring van het evenwicht ‘in strijd met de goede trouw’ wordt veroorzaakt, dient de nationale rechter na te gaan of de verkoper redelijkerwijs ervan kon uitgaan dat de consument een dergelijk beding zou aanvaarden indien daarover op eerlijke en billijke wijze afzonderlijk was onderhandeld.”
De Bijlage bij de Richtlijn
De Hoge Raad gaat vervolgens in op de Bijlage bij de Richtlijn. Deze bevat een indicatieve en niet uitputtende lijst van bedingen die als oneerlijk kunnen worden aangemerkt. De Bijlage vermeldt onder meer het beding dat tot doel of gevolg heeft “de verkoper te machtigen zonder geldige, in de overeenkomst vermelde reden eenzijdig de voorwaarden van de overeenkomst te wijzigen”. Bij deze vermelding is echter opgemerkt dat zij niet in de weg staat aan bedingen waarbij de leverancier van financiële diensten zich het recht voorbehoudt om onder meer de door de consument verschuldigde rente op grond van een geldige reden te wijzigen. De leverancier moet dan wel verplicht zijn de consument zo spoedig mogelijk over de wijziging te informeren, waarna de consument vrij moet zijn om de overeenkomst op te zeggen.
Dat een beding voorkomt op de indicatieve lijst betekent niet zonder meer dat dit beding oneerlijk is. Het is echter wel een wezenlijk aspect waarop de rechter zijn beoordeling van het oneerlijke karakter van dat beding kan baseren. De rechter dient na te gaan of het voorliggende beding in de context die aan de orde is een aanzienlijke en ongerechtvaardigde verstoring oplevert van het evenwicht in de zin van art. 3 lid 1 van de Richtlijn. Het oordeel dat van zo een verstoring sprake is, behoeft een specifieke motivering waarin wordt ingegaan op de relevante omstandigheden van het geval.
Het transparantievereiste
De Hoge Raad gaat dan in op het transparantievereiste van art. 5 van de Richtlijn. Dit vergt, evenals art. 6:238 lid 2 BW, dat schriftelijke bedingen in consumentenovereenkomsten duidelijk en begrijpelijk zijn opgesteld. Het is voor een consument van wezenlijk belang dat hij, vóór sluiting van een overeenkomst, kennis kan nemen van alle contractvoorwaarden en de gevolgen van sluiting van die overeenkomst. Hij zal immers op basis daarvan beslissen of hij gebonden wenst te worden door voorwaarden die zijn wederpartij tevoren heeft vastgelegd. Ten aanzien van het transparantievereiste is beslissend of de bedingen duidelijk en begrijpelijk zijn geformuleerd voor een normaal geïnformeerde en redelijk omzichtige en oplettende consument. Vanwege het beschermingsstelsel van de Richtlijn dient het transparantievereiste ruim te worden opgevat.
Meer specifiek ten aanzien van wijzigingsbedingen is van belang, zo vervolgt de Hoge Raad:
“[Het transparantiebeginsel] gebiedt onder meer dat in de overeenkomst de concrete werking van het mechanisme waarop het betrokken beding betrekking heeft en, in voorkomend geval, de verhouding tussen dit mechanisme en het mechanisme dat is voorgeschreven door andere bedingen, op een transparante wijze worden uiteengezet, zodat de consument op basis van duidelijke en begrijpelijke criteria de economische gevolgen die voor hem uit de overeenkomst voortvloeien, kan inschatten. Volgens de rechtspraak van het HvJEU is een gebrek aan transparantie een omstandigheid die moet meewegen bij de beoordeling van de oneerlijkheid van een beding. Het enkele gebrek aan transparantie van een beding kan leiden tot het oordeel dat het beding oneerlijk is. Bij wijzigingsbedingen staat tegenover het rechtmatige belang van de wederpartij van de consument om zich in te dekken tegen een wijziging in de omstandigheden, het even rechtmatige belang van de consument om te weten, en dus te kunnen voorzien, wat de gevolgen van een dergelijke wijziging voor hem in de toekomst zullen zijn. Daarom is bij de beoordeling van de transparantie en van de oneerlijkheid onder meer van bijzonder belang of het beding de redenen voor en de wijze van wijziging specificeert.”
Herziening en uitoefeningscontrole
De Hoge Raad wijst erop dat de doelstelling van de Richtlijn (beëindiging van het gebruik van oneerlijke bedingen) verhindert dat de rechter de inhoud van een oneerlijk beding herziet in plaats van het beding zonder meer buiten toepassing te laten. Met deze doelstelling van de Richtlijn is evenmin verenigbaar dat een beding niet oneerlijk wordt bevonden omdat het in een concreet geval buiten toepassing kan worden gelaten op grond van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. Dit laatste kan wel plaatsvinden indien het beding níet oneerlijk wordt bevonden.
De Hoge Raad gaat dan in op zijn arrest van 29 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:769 (SEBA/Amsterdam), besproken in CB 2016-90. Die zaak ging over een beding op grond waarvan de gemeente Amsterdam periodiek haar erfpachtvoorwaarden kon herzien. De Hoge verduidelijkt hoe dit arrest moet worden begrepen:
“Het wijzigingsbeding met betrekking tot de erfpachtvoorwaarden houdt al bij de totstandkoming beperkingen in van de bevoegdheid van de gemeente om de erfpachtvoorwaarden te wijzigen. Deze beperkingen liggen besloten in de rechtsverhouding tussen de burger en de gemeentelijke overheid, en zijn verbonden met de bijzondere positie van de gemeentelijke overheid en van het gemeentelijke erfpachtbeleid. Omdat de beperkingen in de rechtsverhouding zelf besloten liggen, kunnen zij bijdragen tot het oordeel dat het wijzigingsbeding in de erfpachtvoorwaarden niet onredelijk bezwarend is. Van belang daarbij is of voor de burger bij het aangaan van de overeenkomst met de gemeente duidelijk was (…) dat het wijzigingsbeding als zodanig beperkingen inhoudt doordat (a) de erfpachtvoorwaarden deel uitmaken van het beleid van de gemeente dat zij voert als overheid met betrekking tot de grond binnen haar grenzen, (b) het kennelijke doel van de wijzigingsbevoegdheid is om de voorwaarden na verloop van tijd te kunnen aanpassen aan de gewijzigde verhoudingen, opvattingen en inzichten, (c) de voorwaarden worden getoetst en vastgesteld door de raad van de gemeente (dat een democratisch gekozen, vertegenwoordigend orgaan is), (d) de vaststelling en toepassing van die voorwaarden mede moeten voldoen aan algemene rechtsbeginselen en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, en (e) bij de toets aan deze beginselen mede van belang is of kan zijn met welk doel de gemeente de grond (niet in eigendom, maar) in erfpacht heeft uitgegeven en uitgegeven houdt.”
De Hoge Raad benadrukt dat uit het arrest SEBA/Amsterdam dus niet mag worden afgeleid dat bij het oordeel of het beding onredelijk bezwarend is, acht mag worden geslagen op de omstandigheid dat de toepassing van het beding in een concreet geval kan worden getoetst aan redelijkheid en billijkheid of de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.
Beoordeling van het principale beroep
Onder verwijzing naar zijn inleidende overwegingen acht de Hoge Raad het principale beroep van de bank deels gegrond. Ten eerste slaagt de klacht dat het hof niet in zijn oneerlijkheidsbeoordeling heeft betrokken dat de leningnemer zijn lening gedurende de looptijd zonder kosten mocht omzetten in een andere rentevorm en dat hij zijn lening op ieder moment zonder significante kosten kon aflossen:
“ABN AMRO heeft betoogd dat deze rechten compensatie bieden voor de nadelige gevolgen voor de leningnemer van de bevoegdheid van de bank om de opslag te wijzigen, en met die bevoegdheid intrinsiek samenhangen. Het hof had niet aan dit betoog voorbij mogen gaan, omdat het bij zijn beoordeling van de oneerlijkheid van het beding alle relevante omstandigheden ten tijde van het sluiten van de overeenkomst moest betrekken, en had moeten letten op het cumulatieve effect van alle bedingen van de betrokken overeenkomst.”
Anders dan de bank in dit verband ook had aangevoerd, is het volgens de Hoge Raad echter niet zo dat de rechter de oneerlijkheidstoetsing minder streng mag uitvoeren op grond van de wijze waarop bedingen als de wijzigingsbedingen traditioneel in Nederland werden beoordeeld.
De Hoge Raad verwerpt de klachten van de bank over het oordeel van het hof dat de bedingen onvoldoende transparant waren:
“Dit oordeel, dat erop neerkomt dat ABN AMRO ten tijde van het aangaan van de overeenkomst in ieder geval zoveel duidelijkheid had moeten verschaffen als mogelijk was, gaat uit van een juiste opvatting over het transparantievereiste. Dat de voor banken geldende gedragsregels destijds niet in het algemeen ertoe verplichtten informatie te verschaffen over de opbouw van het rentetarief, betekent, anders dan het onderdeel veronderstelt, niet dat ABN AMRO die informatie ook niet behoefde te verschaffen indien dit nodig was om de leningnemer bij het aangaan van de overeenkomst voldoende voor te lichten in verband met het transparantievereiste. Het oordeel van het hof is evenmin onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.”
Ongegrond is ook de klacht van de bank dat het hof bij zijn onderzoek naar de positie van de leningnemers als geen wijzigingsbedingen zouden zijn overeengekomen geen of slechts weinig betekenis had mogen toekennen aan art. 6:248 BW en art. 6:258 BW. Om te bepalen of een beding een aanzienlijke verstoring van het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van partijen veroorzaakt, moet immers rekening worden gehouden met de toepasselijke regels van nationaal recht die zouden gelden als het beding tussen partijen niet van toepassing zou zijn. Daarbij is van belang dat de bank, zonder de wijzigingsbedingen, een beroep had moeten doen op art. 6:248 BW of art. 6:258 BW om de opslag te wijzigen.
Naar aanleiding van de klachten van de bank over de overwegingen van het hof over de Bijlage bij de Richtlijn zet de Hoge Raad ten slotte uiteen hoe de uitzondering in de Bijlage voor wijzigingsbedingen ten aanzien van rente moet worden begrepen:
“Punt 1.j) van de Bijlage bij Richtlijn 93/13 vermeldt op de indicatieve en niet-uitputtende lijst van bedingen die als oneerlijk kunnen worden aangemerkt, het beding dat tot doel of tot gevolg heeft de verkoper te machtigen zonder geldige, in de overeenkomst vermelde reden eenzijdig de voorwaarden van de overeenkomst te wijzigen. Volgens punt 2.b), eerste alinea, staat punt 1.j) niet in de weg aan bedingen waarbij de leverancier van financiële diensten zich het recht voorbehoudt de door of aan de consument te betalen rentevoet of het bedrag van alle andere op de financiële diensten betrekking hebbende lasten bij geldige reden zonder opzegtermijn te wijzigen, mits de verkoper verplicht wordt dit zo spoedig mogelijk ter kennis te brengen van de andere contracterende partij(en) en deze vrij is (zijn) onmiddellijk de overeenkomst op te zeggen.
De uitzondering van punt 2.b), eerste alinea, kan niet anders worden begrepen, dan dat zij eisen stelt aan de inhoud van de overeengekomen wijzigingsbevoegdheid. Het komt volgens de rechtspraak van het HvJEU bij het beoordelen van de oneerlijkheid van een beding immers aan op het moment waarop de betrokken overeenkomst is gesloten, rekening houdend met alle omstandigheden (…). Daarmee verdraagt zich niet dat de geldigheid van het beding, onafhankelijk van de inhoud daarvan, bepaald zou worden door de concrete toepassing daarvan in de toekomst (…). Het zou ook onwenselijk zijn dat de geldigheid van het beding van de onzekere toepassing ervan zou afhangen. Waar het om gaat is of het beding voldoende verzekert dat de consument – indien al toelaatbaar is dat bij het aangaan van de overeenkomst geen inzicht in de wijzigingsgronden is gegeven – in geval van een wijziging tijdig over de informatie kan beschikken die hij nodig heeft om op de meest geëigende wijze op zijn nieuwe situatie te reageren.
Punt 2.b), eerste alinea, moet dan ook aldus worden gelezen, dat de voorwaarden die daarin zijn genoemd, in de overeenkomst moeten zijn vastgelegd. Indien dat niet is gebeurd, kan op de uitzondering geen beroep worden gedaan. Indien de voorwaarden wel in het beding zijn vastgelegd, maar daaraan bij de toepassing van het beding geen gevolg wordt gegeven, raakt dit niet het oordeel over de oneerlijkheid van het beding.”
De Hoge Raad laat in het midden of het hof een en ander heeft miskend, omdat na verwijzing hoe dan ook opnieuw moet worden onderzocht of de wijzigingsbedingen oneerlijk zijn.
Beoordeling van het voorwaardelijk incidentele beroep
De Stichtingen klaagden in cassatie dat het hof zou hebben miskend dat een schending van het transparantievereiste van art. 5 van de Richtlijn en art. 6:238 lid 2 BW op zichzelf al tot gevolg heeft dat het beding oneerlijk is en geen rechtsgevolg heeft, althans dat een dergelijke schending van doorslaggevende betekenis moet of kan zijn voor de oneerlijkheidstoetsing.
Deze klachten gaan volgens de Hoge Raad niet op. De enkele schending van het transparantiebeginsel maakt een beding niet zonder meer oneerlijk. Het hof heeft verder niet miskend dat een schending van het transparantiebeginsel bij die beoordeling onder omstandigheden wel een beslissend gezichtspunt kan zijn.
Afdoening
De Hoge Raad acht het principale beroep deels gegrond en verwerpt het voorwaardelijk incidentele beroep. Een en ander is conform de conclusie van A-G Wissink.
