HR 1 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU5609 (Esmilo/Mediq)
De enkele omstandigheid dat een overeenkomst tot een door de wet verboden prestatie verplicht, brengt niet mee dat zij een verboden strekking heeft en dus wegens strijd met de goede zeden of openbare orde nietig is (art. 3:40 lid 1 BW). Bij de beoordeling van de vraag of een dergelijke overeenkomst in strijd is met de openbare orde dient de rechter in elk geval te betrekken (i) welke belangen door de geschonden regel worden beschermd, (ii) of door de inbreuk op de regel fundamentele beginselen worden geschonden, (iii) of partijen zich van de inbreuk op de regel bewust waren, en (iv) of de regel in een sanctie voorziet, en daarvan in de motivering van zijn oordeel rekenschap af te leggen.
Achtergrond
Het gaat in deze zaak, vereenvoudigd weergegeven, om het volgende. Mediq BV (een bedrijf dat apotheken exploiteert) en Esmilo BV hebben een samenwerkingsovereenkomst gesloten met betrekking tot de export van medicijnen. In dat kader zou een aan Esmilo gelieerde onderneming die zich richt op groothandel in medicijnen, medicijnen gaan afnemen van Mediq. Niet lang nadat deze samenwerking tot stand is gekomen, heeft Mediq Esmilo bericht dat zij de samenwerkingsovereenkomst geen gestand zal doen, waarop Esmilo Mediq in rechte betrekt en schadevergoeding eist wegens niet-nakoming van de tussen partijen gesloten samenwerkingsovereenkomst.
Mediq voert als verweer dat de samenwerkingsovereenkomst nietig is vanwege strijd met art. 4 lid 3 Wet op de geneesmiddelenvoorziening (oud) en art. 37c Besluit bereiding en aflevering van farmaceutische produkten (oud). Deze bepalingen verbieden groothandelaren medicijnen te betrekken van anderen dan groothandelaren, fabrikanten, importeurs of parallelgroothandelaren. Apotheken mogen volgens die bepaling dus geen medicijnen leveren aan groothandelaren. Volgens Mediq was uitvoering van de overeenkomst niet mogelijk zonder overtreding van het genoemde verbod en was de overeenkomst daarom nietig. Het Hof volgde dit betoog, nu partijen zich volgens het Hof bewust waren van de verboden strekking van de overeenkomst.
Art. 3:40 BW
De vraag of een overeenkomst nietig is vanwege strijd met de wet, dient beantwoord te worden aan de hand van art. 3:40 BW. De leden twee en drie van dat artikel hebben betrekking op gevallen waarin het verrichten van een rechtshandeling als zodanig in strijd is met de wet en bepalen wanneer zo een rechtshandeling nietig, vernietigbaar of geldig is. Wanneer een overeenkomst volgens haar inhoud of strekking verplicht tot een prestatie die in strijd is met wet, dient aan de hand van het eerste lid bepaald te worden of zij nietig is. Het daarin neergelegde criterium voor nietigheid is of de overeenkomst door inhoud of strekking in strijd is met de goede zeden of de openbare orde. In deze zaak was het verrichten van de betreffende rechtshandeling (het sluiten van de samenwerkingsovereenkomst) op zichzelf niet in strijd met de wet, maar zou de overeenkomst niet kunnen worden uitgevoerd zonder schending van het de genoemde wetsbepalingen. Er moest dus aan de hand van art. 3:40 lid 1 BW beoordeeld worden of sprake was van een nietige overeenkomst.
In de Toelichting Meijers is art. 3:40 BW, zoals de Hoge Raad in deze zaak opmerkt, aldus toegelicht dat indien een prestatie waartoe een overeenkomst volgens haar inhoud of strekking een der partijen verplicht, door de wet is verboden, de overeenkomst steeds nietig is volgens het eerste lid (dus wegens strijd met de openbare orde). Dat zou voor deze zaak dus per definitie meebrengen dat de samenwerkingsovereenkomst nietig is, zoals het Hof ook heeft geoordeeld.
De Hoge Raad komt onder verwijzing naar andere passages uit de wetsgeschiedenis en eerdere rechtspraak (HR 7 april 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5401 en HR 11 mei 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB1555) echter tot een ander oordeel. Volgens de Hoge Raad:
“kan niet langer worden geoordeeld dat de enkele omstandigheid dat de overeenkomst tot een door de wet verboden prestatie verplicht, meebrengt dat zij een verboden strekking heeft en dus nietig is, ook niet als beide partijen zich bij het sluiten van de overeenkomst bewust waren van dat wettelijk verbod. Zoals door de regeringscommissaris is opgemerkt is er namelijk een groot aantal wettelijke verboden, in het algemeen van publiekrechtelijke aard, bij het opstellen waarvan de wetgever niet de privaatrechtelijke gevolgen voor ogen had (Parl. Gesch. Boek 3 (Inv. 3, 5 en 6), blz. 1138). Een overeenkomst die in strijd komt met een zodanig verbod hoeft niet strijdig te zijn met de openbare orde.”
Vervolgens geeft de Hoge Raad aan hoe de rechter te werk moet gaan wanneer hij zich geconfronteerd ziet met de vraag of een overeenkomst die verplicht tot een prestatie in strijd met de wet, op die grond in strijd is met de openbare orde (en dus nietig is). De rechter dient in elk geval in zijn beoordeling (en motivering) te betrekken: (i) welke belangen door de geschonden regel worden beschermd, (ii) of door de inbreuk op de regel fundamentele beginselen worden geschonden, (iii) of partijen zich van de inbreuk op de regel bewust waren, en (iv) of de regel in een sanctie voorziet.
Het oordeel van de Hoge Raad dat een overeenkomst die verplicht tot een door de wet verboden prestatie, niet automatisch nietig is (wegens strijd met de openbare orde), is dus niet nieuw. Wél nieuw is dat de Hoge Raad de rechter een viertal aspecten meegeeft die hij in ieder geval (expliciet) moet meewegen bij zijn oordeel of de overeenkomst wegens strijd met de wet nietig is via de band van de openbare orde.
