HR 18 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2614 & ECLI:NL:HR:2016:2607
Omdat een van de rechters die de uitspraak deed al met pensioen was, moet de Meavita-zaak geheel opnieuw worden behandeld door de Ondernemingskamer (OK). De Hoge Raad overweegt bovendien ten overvloede dat voor het verhalen van de onderzoekskosten van een enquête op de bestuurders en commissarissen is vereist dat hen persoonlijk een verwijt van het wanbeleid kan worden gemaakt.
Meavita
Het faillissement van zorgconcern Meavita in 2009, na jaren van financiële problemen, heeft veel aandacht gekregen in media en politiek. In 2011 heeft de OK op verzoek van vakbond Abvakabo FNV een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken bij Meavita en enkele verbonden vennootschappen (hierna steeds: Meavita) over de periode 2006-2009. Nadat dit onderzoek gereed was, in 2013, heeft de vakbond de OK verzocht om vast te stellen dat sprake is geweest van wanbeleid bij het Meavita concern, en om de kosten die voor het onderzoek waren gemaakt (€ 1.000.000,-) ten laste te brengen van de (voormalige) bestuurders en commissarissen van Meavita (ex art. 2:354 BW). In een 191 pagina’s tellende beschikking heeft de OK op 2 november 2015 op meerdere onderdelen vastgesteld dat bij Meavita sprake was van wanbeleid en daarbij de besluiten van de Raad van Commissarissen waarbij decharge aan de bestuurders was verleend vernietigd. Ook heeft de OK het verzoek van verhaal van de onderzoekskosten op de bestuurders en commissarissen toegewezen.
Beschikking nietig
De beschikking van de OK was uitzonderlijk. Van Schilfgaarde bijvoorbeeld noemde de uitspraak “spectaculair en geruchtmakend” (noot in JOR 2016/61). Aan het slot van zijn noot vroeg hij zich ook af of het niet “een beetje vreemd” is dat de beschikking, die is uitgesproken op 2 november 2015, blijkens de slotalinea gegeven is op 6 juni 2014. Precies dat punt komt in cassatie aan de orde: enkele van de in de kosten veroordeelde bestuurders (procedure 2607) en commissarissen (procedure 2614) klagen dat de beschikking niet gegeven is op 6 juni 2014, maar ná 1 mei 2015, én dat zij daarmee niet is gegeven door het wettelijke vereiste aantal rechters.
Onderaan de beschikking staan vijf rechters vermeld (waarvan twee deskundige leden). Art. 5 Wet RO bepaalt (onder meer) dat beschikkingen in burgerlijke zaken op straffe van nietigheid worden gedaan met het in de Wet RO bepaalde aantal rechterlijke ambtenaren. Art. 66 lid 2 Wet RO bepaalt vervolgens dat de OK uit drie rechterlijke ambtenaren en twee deskundige leden bestaat. Zo op het oog voldoet de beschikking van de OK hieraan. De voorzitter van de OK, die mede onderaan de beschikking staat vermeld, is echter per 1 mei 2015 met pensioen gegaan. In cassatie betogen de bestuurders en commissarissen bovendien dat de OK meerdere keren ná 6 juni 2014, en ook ná 1 mei 2015, aan partijen heeft bericht dat later dan eerder aangekondigd uitspraak zou worden gedaan.
Het is, zoals Advocaat-generaal Timmerman in zijn conclusie opmerkt, niet verbazend dat dit feitencomplex vragen oproept. De belangrijkste daarvan is: kan een rechterlijke beslissing nog op schrift worden gesteld en uitgesproken (mede) op naam van een rechter die – inmiddels – is “gedefungeerd”? De Hoge Raad heeft eerder dit jaar nog de regel verduidelijkt dat uitgangspunt is dat een rechterlijke beslissing dient te worden gegeven door de rechter(s) ten overstaan van wie de mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden (zie CB 2016-73). De A-G merkt op dat het afhandelen van lopende zaken door rechters die, bijvoorbeeld door pensionering, defungeren in Nederland niet wettelijk is geregeld (in tegenstelling tot in het Britse en Duitse recht). Ook is daarover niet veel jurisprudentie voorhanden (zie de conclusie van de A-G). Hij wijst erop dat de Hoge Raad zelf met het defungeren van raadsheren omgaat door onderaan het arrest naast de uitspraakdatum ook de datum van vaststelling te vermelden, waarbij deze laatste ligt vóór het defungeren van de betreffende raadsheer.
Het oordeel van de Hoge Raad in deze zaak laat aan duidelijkheid niets te wensen over. “Uitgesloten moet worden geacht” dat de rechters en deskundige leden al op 6 juni 2014 de volledige tekst van 191 pagina’s hebben vastgesteld. Die vermelding “kan derhalve niet juist zijn”. Ook de brieven aan partijen, waarin de OK aankondigde dat de uitspraak op zich liet wachten, wijzen erop dat pas na 24 september 2015 de definitieve tekst is vastgesteld. De Hoge Raad concludeert dat de omstandigheid dat de voorzitter van de OK per 1 mei 2015 met pensioen is gegaan (“waarmee de Hoge Raad ambtshalve bekend is”) dan met zich meebrengt dat hij niet als rechter aan de vaststelling van de volledige tekst kan hebben deelgenomen. De beschikking is dus niet gewezen door het in de wet bepaalde aantal rechters en is daarmee nietig. Ten overvloede voegt de Hoge Raad nog toe dat de nietigheid van de beschikking enkel kan worden ingeroepen in het kader van een daartegen gericht rechtsmiddel. Een andere opvatting zou in strijd komen met het gesloten stelsel van rechtsmiddelen.
Zoals de Hoge Raad vervolgens opmerkt, zal de OK de zaak nu “volledig opnieuw” moeten beoordelen. Desalniettemin grijpt de Hoge Raad de gelegenheid aan om ten overvloede nog enkele overwegingen aan de veroordeling van de bestuurders en commissarissen in de onderzoekskosten te wijden.
Ten overvloede: veroordeling in de onderzoekskosten
De Hoge Raad overweegt dat op zichzelf een redelijke uitleg van art. 2:354 BW meebrengt dat ook verzoekers van een enquête (en niet alleen de vennootschap zelf, die normaliter de kosten draagt) kunnen verzoeken om de onderzoekskosten op de in art. 2:354 BW genoemde personen te kunnen verhalen. Dat zal met name het geval zijn als de vennootschap zelf de kosten niet kan dragen, bijvoorbeeld als zij gefailleerd is (de Hoge Raad verwijst naar zijn arrest in KPNQwest). De OK had een verdeling gemaakt van de onderzoekskosten over de commissarissen en bestuurders van Meavita. De Hoge Raad oordeelt dat die verdeling onvoldoende is gemotiveerd: de OK dient bij de beslissing of de kosten geheel of gedeeltelijk kunnen worden verhaald op bijvoorbeeld een commissaris, alle omstandigheden van het geval te betrekken:
3.6.2 Uit haar overwegingen moet ten aanzien van de desbetreffende functionaris individueel en concreet blijken dat hij verantwoordelijk is voor het onjuiste beleid of de onbevredigende gang van zaken van de rechtspersoon (vgl. HR 19 mei 1999, ECLI:NL:HR:1999:AD3051, NJ 1999/658). Dit houdt niet alleen in dat de desbetreffende functionaris formele verantwoordelijkheid droeg, maar tevens dat hem persoonlijk van de onjuistheid van dat beleid of van de onbevredigende gang van zaken een verwijt kan worden gemaakt (vgl. HR 4 juni 1997, ECLI:NL:HR:1997:AG7240, NJ 1997/671, onder 4.1.1-4.1.3 en 4.16.1).
Nu uit de overwegingen van de OK onvoldoende blijkt in hoeverre de verwijtbaarheid in de beslissing over het kostenverhaal op de commissarissen is betrokken, slaagt ook deze klacht. Slotsom is dat de OK de zaak volledig opnieuw zal moeten beoordelen, met inachtneming van het oordeel van de Hoge Raad.
Zie ook persbericht dat de Hoge Raad heeft verspreid.
