HR 14 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:689
De woorden ‘geen belemmeringen (…) voor de totstandkoming van een arbeidsovereenkomst’ in art. 9a van de Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs (Waadi) moeten worden gelezen als ‘geen belemmeringen (…) voor de totstandkoming van een arbeidsovereenkomst of een arbeidsverhouding’, waarbij het begrip ‘arbeidsverhouding’ moet worden uitgelegd in overeenstemming met de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie over de Uitzendrichtlijn.
Kern van de zaak
In het hier te bespreken arrest staat de reikwijdte van het belemmeringsverbod van art. 9a lid 1 Waadi centraal. Dit artikel bepaalt dat degene die arbeidskrachten ter beschikking stelt geen belemmeringen in de weg legt voor de totstandkoming van een arbeidsovereenkomst na afloop van de terbeschikkingstelling tussen de ter beschikking gestelde arbeidskracht en degene aan wie hij ter beschikking is gesteld. Het artikel stelt zo beperkingen aan de werking van concurrentie- en relatiebedingen in arbeidsovereenkomsten van uitzendkrachten: art. 9a lid 2 Waadi bepaalt dat dergelijke bedingen nietig zijn, met uitzondering van het beding waarin is opgenomen dat degene aan wie de arbeidskracht ter beschikking is gesteld een redelijke vergoeding verschuldigd is aan degene die de arbeidskracht ter beschikking had gesteld voor door deze verleende diensten in verband met de terbeschikkingstelling, werving of opleiding van de arbeidskracht. Een dergelijk beding was in deze zaak niet aan de orde. Het hof legde in deze zaak art. 9a Waadi naar de letter uit en oordeelde dat het belemmeringsverbod enkel ziet op de totstandkoming van een arbeidsovereenkomst en niet, zoals in deze zaak aan de orde was, betrekking kan hebben op de situatie waarin een andersoortige arbeidsverhouding wordt aangegaan. In deze zaak ging het daarbij om een voormalige uitzendkracht die voor een voormalige inlener op zzp-basis werkzaamheden ging verrichten.
Achtergrond: art. 9a Waadi en de Uitzendrichtlijn
Art. 9a Waadi (dat per 27 april 2012 in werking is getreden) vormt de implementatie van art. 6 lid 2 van de Richtlijn 2008/104/EG betreffende uitzendarbeid (PbEU 2008, L 327/9). Deze richtlijn wordt ook wel aangeduid als de Uitzendrichtlijn. Art. 6 lid 2 van de Uitzendrichtlijn luidt:
“De lidstaten nemen de nodige maatregelen opdat eventuele bepalingen die het sluiten van een arbeidsovereenkomst of het tot stand komen van een arbeidsverhouding tussen de inlenende onderneming en de uitzendkracht na afloop van zijn uitzendopdracht verbieden of verhinderen, nietig zijn of nietig kunnen worden verklaard.”
De Uitzendrichtlijn is erop gericht om de positie van uitzendkrachten op de arbeidsmarkt de bewaken en te verbeteren. De richtlijn wil bijdragen aan de schepping van werkgelegenheid en de ontwikkeling van flexibele arbeidsvormen (zie art. 2 Uitzendrichtlijn en de bespreking van de doelstellingen van de Uitzendrichtlijn onder nr. 4 van de conclusie vóór het arrest in deze zaak). In Nederland was tot 1 juli 1998 een belemmeringsverbod neergelegd in art. 93 lid 1 aanhef en onder a van de Arbeidsvoorzieningenwet 1990 (later: 1996). Deze bepaling is met de inwerkingtreding van de Waadi op 1 juli 1998 vervallen. In de Waadi was aanvankelijk geen belemmeringsverbod opgenomen (vgl. HR 4 april 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF2844). De Uitzendrichtlijn maakte het noodzakelijk om het belemmeringsverbod opnieuw wettelijk te regelen. De Nederlandse wetgever beoogde hierbij, blijkens de wetsgeschiedenis, de Uitzendrichtlijn een-op-een over te nemen. In vergelijking met art. 6 lid 2 van de Uitzendrichtlijn valt echter op dat de Nederlandse wettekst spreekt van het aangaan van een arbeidsovereenkomst, en niet van een arbeidsverhouding. De Nederlandse wetgever heeft hierbij wellicht primair op het oog gehad de situatie waarin een gedetacheerde na afloop van de detacheringsovereenkomst voor onbepaalde tijd in dienst treedt bij degene bij wie hij was gedetacheerd.
Art. 9a Waadi dient richtlijnconform te worden uitgelegd
De voormalige uitzendkracht voerde in deze zaak aan dat het belemmeringsverbod ook gold in zijn geval, waarin hij op zzp-basis werkzaamheden was gaan verrichten voor een voormalige inlener, en dat daarom het concurrentie- en relatiebeding in de arbeidsovereenkomst met zijn voormalige werkgever nietig was. Het hof oordeelde daar als volgt over:
“6.3 Anders echter dan [appellant] betoogt is het beding niet nietig om de enkele reden dat sprake is van ter beschikking stellen van arbeidskrachten als bedoeld in art. 1 lid 1 sub c Waadi. Het belemmeringsverbod in art. 9a van die wet ziet slechts op de situatie waarin de opdrachtgever (in casu dus de Huisartsenpraktijk of [Y] ) hem na afloop van de terbeschikkingstelling in dienst zou willen nemen.
Daarvan is geen sprake. [appellant] heeft gesteld dat hij de werkzaamheden als zzp-er wil voortzetten. Naar voorlopig oordeel van het hof geniet [appellant] als zelfstandig ondernemer niet de bescherming van het belemmeringsverbod.”
De Hoge Raad ziet dit anders en stelt daarbij voorop dat uit de totstandkomingsgeschiedenis van art. 9a Waadi valt af te leiden dat de wetgever heeft beoogd art. 6 lid 2 van de Uitzendrichtlijn getrouw om te zetten in nationaal recht. Dit brengt mee dat art. 9a Waadi op dezelfde manier moet worden uitgelegd als art. 6 lid 2 van de Uitzendrichtlijn. Vervolgens citeert de Hoge Raad een aantal overwegingen uit het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie in de zaak Ruhrlandklink (ECLI:EU:C:2016:883). In dat arrest heeft het HvJEU onder meer overwogen dat overeenkomstig vaste rechtspraak van dat hof, “het hoofdkenmerk van een arbeidsverhouding is dat een persoon gedurende een bepaalde tijd voor een ander en onder diens leiding prestaties levert en in ruil daarvoor een vergoeding ontvangt, waarbij de juridische kwalificatie naar nationaal recht en de vorm van deze verhouding, evenals de aard van de rechtsbetrekking tussen deze twee personen in dit opzicht niet doorslaggevend is.” De Hoge Raad overweegt vervolgens:
“3.3.6 Uit de tekst van art. 6 lid 2 Uitzendrichtlijn (zie hiervoor in 3.3.2) volgt dat het belemmeringsverbod in de richtlijn niet alleen betrekking heeft op het sluiten van een arbeidsovereenkomst, maar ook op het tot stand komen van ‘een arbeidsverhouding’. (…)
3.3.7 Zoals hiervoor in 3.3.2 is overwogen, moet art. 9a Waadi in overeenstemming met art. 6 lid 2 Uitzendrichtlijn worden uitgelegd. Dit betekent dat de woorden ‘geen belemmeringen (…) voor de totstandkoming van een arbeidsovereenkomst’ in art. 9a Waadi moeten worden gelezen als ‘geen belemmeringen (…) voor de totstandkoming van een arbeidsovereenkomst of een arbeidsverhouding’, waarbij het begrip ‘arbeidsverhouding’ moet worden uitgelegd in overeenstemming met de rechtspraak van het HvJEU over de Uitzendrichtlijn (zie hiervoor in 3.3.4). (…).”
De voormalige uitzendkracht heeft dus terecht aangevoerd dat het hof een onjuiste uitleg aan de reikwijdte van art. 9a Waadi heeft gegeven door het belemmeringsverbod te beperken tot het geval waarin het beding hem verhindert bij een inlener in dienst te treden. Na verwijzing zal wel nog moeten worden onderzocht of de rechtsverhouding van de voormalige uitzendkracht en de voormalige inlener voldoet aan het begrip “arbeidsverhouding” als omschreven door het HvJEU. Als dat zo is, zo vervolgt de Hoge Raad, dan treft het belemmeringsverbod ook het beding voor zover het betrekking heeft op die rechtsverhouding.
De voormalige uitzendkracht is in cassatie bijgestaan door Karlijn Teuben en Maarten Jansen, en in hoger beroep door Bas van Dis (KBS advocaten).
