HR 13 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1209 en ECLI:NL:HR:2018:1218
Indien het hof oordeelt dat de kantonrechter een aan een werknemer gegeven ontslag op staande voet ten onrechte heeft vernietigd en het hof een toekomstige einddatum bepaalt waarop de arbeidsovereenkomst alsnog eindigt, kan aan de werknemer zijn loonaanspraak over de periode tussen de ontslagdatum en de einddatum op grond van art. 7:627 en 7:628 lid 1 BW worden ontzegd. Het arrest Van der Gulik/Vissers (HR 21 maart 2013, ECLI:NL:HR:2003:AF3057, NJ 2007/32) staat hier niet aan in de weg. De Hoge Raad formuleert uitgangspunten voor de beoordeling of aan de werknemer op grond van deze bepalingen zijn loonaanspraak moet worden ontzegd. Loonmatiging (art. 7:680a BW) of (gehele of gedeeltelijke) ontzegging van de aanspraak op loonbetaling (art. 6:248 lid 2 BW) zijn alternatieve mogelijkheden.
Achtergrond van de zaak eindigend op ECLI-nummer 1209
Werknemer is als medewerker binderij in dienst bij een bedrijf dat is gespecialiseerd in het drukken van boeken. Nadat werknemer, zonder toestemming van zijn leidinggevende, drie boeken heeft meegenomen, is hij op 7 oktober 2015 op staande voet ontslagen wegens diefstal van de boeken.
In deze procedure heeft werknemer vernietiging van het ontslag op staande voet verzocht. De kantonrechter heeft de verzoeken toegewezen. Het hof heeft de beschikking van de kantonrechter vernietigd, bepaald dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen eindigt op 31 mei 2017 en voor recht verklaard dat werkgeefster in de periode vanaf 7 oktober 2015 (de ontslagdatum) tot 31 mei 2017 (de einddatum) geen aanspraak kan maken op loon.
Werknemer heeft tegen deze beschikking cassatieberoep ingesteld. In cassatie staat niet ter discussie dat is voldaan aan de voorwaarden voor een ontslag op staande voet. Het middel klaagt dat het hof ten onrechte de volledige loonaanspraak aan werknemer heeft ontzegd op grond van de risicoregeling uit art. 7:627 en art. 7:628 lid 1 BW. Over dezelfde kwestie had het Hof Amsterdam in de zaak eindigend op ECLI-nummer 1218 op grond van art. 392 Rv prejudiciële vragen gesteld.
Wettelijk stelsel bij rechtsgeldig ontslag op staande voet na beoordeling in twee instanties
De Hoge Raad overweegt dat er twee mogelijkheden zijn, indien een werkgever een werknemer op staande voet ontslaat, de werknemer bij de rechter vernietiging van het ontslag verzoekt en in hoger beroep wordt geoordeeld dat het ontslag rechtsgeldig is:
- situatie (a): de kantonrechter wijst het verzoek van de werknemer af en het hof oordeelt dat het verzoek terecht is afgewezen;
- situatie (b): de kantonrechter wijst het verzoek van de werknemer toe en het hof oordeelt dat het verzoek ten onrechte is toegewezen.
In situatie (a) is de arbeidsovereenkomst geëindigd op het moment waarop het ontslag is gegeven. Voor situatie (b) bepaalt het hof op welk tijdstip de arbeidsovereenkomst eindigt (art. 7:683 lid 6 BW). Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat in situatie (b) de arbeidsovereenkomst in stand blijft tot een door het hof te bepalen toekomstige einddatum.
Uit dit wettelijk stelsel vloeit voort dat in situatie (b) – de situatie die zich voordoet in het onderhavige geval – de werknemer in beginsel recht behoudt op loon tot de door het hof bepaalde einddatum. De arbeidsovereenkomst, en daarmee de tot loonbetaling strekkende verbintenis, blijft immers tot dat moment in stand. In situatie (a) heeft de werknemer daarentegen geen recht op loon over de hiermee corresponderende periode, nu de arbeidsovereenkomst is geëindigd met ingang van de datum van het ontslag op staande voet.
Het (oude) recht en kritiek op het nieuwe stelsel in situatie (b)
Onder het (oude) recht van vóór de Wwz, waren de rechtsgevolgen van de situaties (a) en (b) gelijk. Het hof kon de beschikking van de kantonrechter immers vernietigen, indien het meende dat de kantonrechter het ontslag ten onrechte had vernietigd. Door de terugwerkende kracht van vernietiging had dit tot gevolg dat de rechtsgrond kwam te ontvallen aan loonbetalingen die waren verricht nadat het ontslag op staande voet was gegeven.
De Hoge Raad overweegt dat het verschil in rechtsgevolgen dat onder de Wwz bestaat tussen de situaties (a) en (b) vanuit de wetssystematiek verklaarbaar is, maar dat in materieel opzicht tussen beide situaties geen relevante verschillen bestaan. In de literatuur is meermalen gewezen op het onbevredigende van het resultaat dat de werkgever, ondanks dat van hem “redelijkerwijze niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren” (art. 7:678 lid 1 BW), zodat hij de arbeidsovereenkomst “onverwijld” mocht opzeggen (art. 7:677 lid 1 BW), (desondanks) steeds verplicht zou zijn tot loondoorbetaling over de duur van een procedure in meerdere instanties, omdat de kantonrechter – naar in hoger beroep is vastgesteld: ten onrechte – in zijn nadeel heeft beslist.
Daarbij geldt dat aan een ontslag op staande voet strenge eisen worden gesteld en dat het daarbij vaak gaat om ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer. Indien daarvan sprake is, zal over de kwalificatie als grondslag voor ontslag op staande voet veelal geen twijfel bestaan, en kan de beslissing in eerste aanleg in het voordeel van de werknemer zijn uitgevallen in verband met bewijsproblemen (zoals in het onderhavige geval), met fouten in de procesvoering die in hoger beroep zijn hersteld, met een misslag van de eerste rechter of met een andere oorzaak die geen verband houdt met waardering van de feiten. Zeker in dit soort gevallen is een loondoorbetalingsverplichting moeilijk te rechtvaardigen.
Daarbij bestaat een zekere onevenwichtigheid in het wettelijk stelsel. Indien het hof oordeelt dat het verzoek tot vernietiging van het ontslag op staande voet in eerste aanleg ten onrechte is afgewezen, kan hij de arbeidsovereenkomst – en daarmee de loonaanspraak van de werknemer – met terugwerkende kracht herstellen (art. 7:683 lid 3 BW). Indien het hof (daarentegen) oordeelt dat voornoemd verzoek ten onrechte is toegewezen, kan hij echter niet de arbeidsovereenkomst met terugwerkende kracht beëindigen. Als in die situatie loon moet worden doorbetaald, loopt de werkgever een voor de loondoorbetaling doorslaggevend procesrisico dat de werknemer in de spiegelbeeldige situatie niet loopt en waarvoor geen behoorlijke rechtvaardiging lijkt te bestaan.
Art. 7:627 jo. art. 7:628 lid 1 BW kunnen worden toegepast in situatie (b)
Uit de parlementaire geschiedenis volgt niet dat de wetgever loondoorbetaling in situatie (b) onder ogen heeft gezien. De vraag ligt voor of art. 7:627 en art. 7:628 lid 1 BW kunnen worden toegepast in situatie (b). Op grond van art. 7:627 BW is geen loon verschuldigd voor de tijd gedurende welke de werknemer de bedongen arbeid niet heeft verricht. Art. 7:628 lid 1 BW bepaalt echter dat de werknemer het recht op het naar tijdruimte vastgestelde loon behoudt, indien hij de overeengekomen arbeid niet heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen. Dat is zo in geval van een schorsing of een op non-actiefstelling, naar de Hoge Raad in de zaak Van der Gulik/Vissers (HR 21 maart 2013, ECLI:NL:HR:2003:AF3057, NJ 2007/32) heeft geoordeeld.
De Hoge Raad overweegt dat de Van der Gulik/Vissers gebezigde argumenten er niet aan in de weg staan dat de rechter in situatie (b) oordeelt dat een op staande voet ontslagen en vervolgens niet tot het werk toegelaten werknemer ingevolge deze bepalingen geen recht op loon toekomt. Anders dan bij een schorsing of een op non-actiefstelling, verbindt de wet als uitgangspunt aan een rechtsgeldig ontslag op staande voet het gevolg dat de arbeidsovereenkomst onmiddellijk eindigt, waarmee ook het recht op loon vervalt.
Wijze van toepassing van art. 7:627 en art. 7:628 lid 1 BW in situatie (b)
De Hoge Raad formuleert uitgangspunten om te beoordelen of aanleiding is voor ontheffing van de loonaanspraak bij een rechtsgeldig ontslag op staande voet. Daarbij wordt verondersteld dat de werknemer zich tot het verrichten van arbeid bereid heeft verklaard, maar niet tot het werk is toegelaten, ook niet na de beslissing in eerste aanleg. Situatie (b) valt uiteen in twee perioden: de periode tussen het ontslag op staande voet en de beslissing van de kantonrechter waarbij de opzegging wordt vernietigd (periode 1) en de periode tussen de beslissing van de kantonrechter en de beëindiging van de arbeidsovereenkomst in hoger beroep (periode 2).
De Hoge Raad overweegt dat in beide perioden uitgangspunt is dat de oorzaak van het niet verrichten van werk in redelijkheid niet voor rekening van de werkgever dient te komen. Ten aanzien van periode 2 overweegt de Hoge Raad dat de maatstaf van art. 7:628 lid 1 BW ruimte biedt voor het oordeel dat uitspraak in eerste aanleg in de gegeven omstandigheden – waartoe onder meer kunnen behoren de ontslaggrond en de reden waarom de werkgever in eerste aanleg in het ongelijk is gesteld – geheel of gedeeltelijk (wel) voor risico van de werkgever komt.
De Hoge Raad overweegt vervolgens dat de maatstaf van art. 7:628 lid 1 BW de rechter – ten aanzien van beide perioden – ook overigens ruimte biedt om op grond van de omstandigheden van het geval in situatie (b) af te wijken van het uitgangspunt, bijvoorbeeld indien aan de werknemer van zijn gedrag geen of slechts een gering verwijt kan worden gemaakt.
Nu het wettelijk stelsel dat in situatie (b) na het (rechtsgeldige) ontslag op staande voet de arbeidsovereenkomst, en daarmee in beginsel ook de verplichting tot loondoorbetaling, doorloopt tot de door het hof bepaalde einddatumdatum, ligt het op de weg van de werkgever om in hoger beroep de toepassing in te roepen van art. 7:627 BW. Vervolgens rust op de werknemer de stelplicht met betrekking tot de omstandigheden die meebrengen dat de oorzaak van het niet verrichten van de arbeid – ondanks het rechtsgeldig gebleken ontslag op staande voet – in redelijkheid voor rekening van de werkgever dient te komen als bedoel in art. 7:628 lid 1 BW.
Het oordeel van de Hoge Raad is op dit punt contrair aan de conclusie van A-G De Bock. Zij zag geen aanleiding om op grond van de loonrisicoregeling de werknemer die na vernietiging van zijn ontslag door de kantonrechter niet is toegelaten tot het werk, zijn loon te ontzeggen omdat hij niet heeft gewerkt. Volgens de A-G zou de beslissing van de kantonrechter tot vernietiging van het ontslag op staande voet daarmee inhoudsloos worden gemaakt.
De Hoge Raad noemt voorts als alternatieven de mogelijkheid om het loon te matigen met overeenkomstige toepassing van art. 7:680a BW en de mogelijkheid om de werknemer diens aanspraak op loonbetaling met toepassing van art. 6:248 lid 2 BW geheel of gedeeltelijk te ontzeggen (uiteraard mits aan de voorwaarden voor toepassing van die bepalingen is voldaan).
De klachten in cassatie
De Hoge Raad overweegt dat de cassatieklachten (dat het hof heeft miskend dat het niet tot zijn werk toelaten van de werknemer in situatie (b) een oorzaak is die voor rekening van de werkgever behoort te komen en dat de beslissing van het hof in strijd is met het wettelijk stelsel van het ontslagrecht, in het bijzonder met art. 7:683 lid 6 BW) afstuitten op het voorgaande.
Ten overvloede overweegt de Hoge Raad dat het door de wetgever beoogde stelsel niet wordt aangetast door een beslissing als die van het hof, waarin tot uitgangspunt wordt genomen dat de arbeidsovereenkomst voortduurt tot de door het hof bepaalde einddatum. Binnen dat stelsel kan immers door toepassing van onder meer de art. 7:627 en 7:628 lid 1 BW worden bereikt dat het voortduren van de arbeidsovereenkomst in voorkomend geval niet tot een onredelijk resultaat leidt. Het enkele feit dat de wetgever een uniform stelsel voor alle wijzen van beëindiging van de arbeidsovereenkomst heeft beoogd, brengt niet mee dat ook de gevolgen daarvan moeten worden aanvaard die de wetgever daarbij kennelijk niet onder ogen heeft gezien.
Bovendien kan erop worden gewezen dat juist het voortbestaan van de arbeidsovereenkomst dat uit art. 7:683 lid 6 BW voortvloeit, in situatie (b) niet te rijmen valt met de wettelijke maatstaf voor een ontslag op staande voet. Die maatstaf komt immers erop neer dat vanaf het moment van het (rechtsgeldige) ontslag op staande voet, van de werkgever redelijkerwijs geen voortzetting – ook niet van korte duur – van de arbeidsovereenkomst kan worden gevergd.
De Hoge Raad verwerpt het cassatieberoep. Gelet op de inhoud van deze uitspraak heeft de Hoge Raad in de door het Hof Amsterdam geïnitieerde prejudiciële procedure geoordeeld dat het in behandeling nemen van de prejudiciële vragen niet meer nodig is.
