Cassatieblog HR 4 februari 2022, ECLI:NL:HR:2022:115 (X / Gemeente Waalre) – Matthijs Bakker
De Hoge Raad geeft een maatstaf voor het bepalen van onrechtmatigheid en causaal verband bij vertragingsschade in het geval dat een aanvankelijk begunstigend besluit door een gebrek wordt herroepen en daarna alsnog een rechtmatig begunstigend besluit wordt genomen.
Feiten en achtergrond
Op 22 april 2008 verleent de Gemeente Waalre aan eiseres een bouwvergunning voor een kleinschalig appartementencomplex. Een omwonende maakt hiertegen bezwaar en krijgt zowel in bezwaar als beroep gelijk. De bestuursrechter vernietigt het besluit tot verlening van de bouwvergunning (hierna: het primaire besluit). Een deel van het bouwplan ligt namelijk binnen de Groene Hoofdstructuur (de GHS), een provinciaal natuurgebied. Zowel de gemeente als eiseres waren echter in de veronderstelling dat het bouwplan zich buiten de GHS bevond. Door een wijziging van de provinciale regelgeving valt het bouwplan met ingang van 1 juni 2012 niet meer binnen de GHS. Begin 2013 kan het college daarom alsnog de bouwvergunning verlenen. Eiseres vordert een vergoeding van ruim €1,7 miljoen voor de vertragingsschade die zij heeft geleden door het ruim vijf jaar wachten op de bouwvergunning.
In cassatie draait het om een tweetal vragen: (i) is het primaire besluit onrechtmatig en aan de gemeente toe te rekenen, en zo ja, (ii) is sprake van causaal verband tussen het vernietigde primaire besluit (de initiële verlening van de bouwvergunning) en de gevorderde vertragingsschade?
(i) Onrechtmatigheid
De Hoge Raad overweegt dat wanneer een besluit van een bestuursorgaan (het primaire besluit) op grond van een bezwaar daartegen wordt herroepen door dat bestuursorgaan en wordt vervangen door een nieuw besluit of alsnog wordt gehandhaafd, dit onder omstandigheden onrechtmatig kan worden geacht in de zin van art. 6:162 BW en kan worden toegerekend aan het bestuursorgaan. Het hangt van de redenen die daartoe hebben geleid, en de omstandigheden waaronder het primaire besluit tot stand is gekomen, af of het nemen van het primaire besluit onrechtmatig was in de zin van art. 6:162 BW en, zo ja, of deze daad aan het betrokken overheidslichaam kan worden toegerekend. Indien het primaire besluit berust op een onjuiste uitleg van de wet en derhalve onrechtmatig is, moet dit onrechtmatig handelen in ieder geval aan het betrokken overheidslichaam worden toegerekend.
Het oordeel van het hof dat in dit geval het primaire besluit onrechtmatig is en aan de gemeente kan worden toegerekend, geeft daarom geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. In dit oordeel ligt volgens de Hoge Raad eveneens besloten dat de stellingen van de Gemeente die er op neerkomen dat zij, net als eiseres, heeft gedwaald ten aanzien van de begrenzing van de GHS, niet aan toerekening in de weg staan, omdat die dwaling op grond van de verkeersopvattingen voor haar rekening komt. Het per ongeluk onjuist uitleggen van de wet komt daarmee dus in beginsel voor het risico van een bestuursorgaan.
(ii) Causaal verband
Als tweede buigt de Hoge Raad zich over de aanwezigheid van causaal verband tussen het vernietigde primaire besluit en de vertragingsschade. De Hoge Raad stelt onder verwijzing naar een drietal arresten (CB 2020-214, CB 2019-43 en CB 2017-8) voorop dat bij het vaststellen van causaal verband bepalend is hoe het bestuursorgaan zou hebben beslist of gehandeld indien het niet het onrechtmatige besluit had genomen. Bij deze beoordeling moet worden uitgegaan van het tijdstip waarop het onrechtmatige besluit is genomen.
In het oordeel van het hof dat, het primaire besluit weggedacht, de Gemeente de vergunning op basis van de toen geldende begrenzing van de GHS zou hebben geweigerd, ligt volgens de Hoge Raad besloten dat de Gemeente in dat hypothetische geval op het tijdstip waarop het primaire besluit genomen is, zou hebben onderkend dat het bouwplan deels binnen de GHS viel. Voor zover het hof heeft geoordeeld dat causaal verband ontbreekt op de enkele grond dat ten tijde van het primaire besluit de begrenzing van de GHS in de weg stond aan het verlenen van een bouwvergunning, heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Indien een bestuursorgaan een onrechtmatig begunstigend besluit herroept en daarna alsnog een rechtmatig begunstigend besluit neemt met hetzelfde rechtsgevolg (of het primaire besluit alsnog handhaaft), is het voor de beoordeling van het causaal verband van belang wanneer het bestuursorgaan een rechtmatig besluit zou hebben genomen in het hypothetische geval dat niet eerst het onrechtmatig besluit zou zijn genomen.
De Hoge Raad verwijst in zijn overweging naar zijn arrest van 25 september 2020 (CB 2020-214) waar het hof had beslist dat ten tijde van het primaire besluit geen rechtmatig besluit kon worden genomen. Na verwijzing moest daarom volgens de Hoge Raad worden onderzocht wanneer een verordening zou zijn aangepast en wanneer op grond van de aangepaste verordening een rechtmatige vergunning zou zijn verleend, indien de gemeente het onrechtmatige besluit niet had genomen. De Hoge Raad geeft hiermee aan dat in de onderhavige zaak het hof had moeten onderzoeken wanneer, in het geval dat het primaire besluit niet was genomen, de begrenzing van de GHS zou zijn gewijzigd en dus op welk moment een rechtmatige bouwvergunning kon worden verleend. Het enkele feit dat het primaire besluit niet had kunnen worden genomen op basis van de toen geldende regels, is onvoldoende om te stellen dat geen sprake is van causaal verband tussen het primaire vernietigde besluit en de gestelde vertragingsschade.
Vervolgens beslist de Hoge Raad dat, voor zover het hof heeft geoordeeld dat, ook in het hypothetische geval, de mogelijkheid om de bouwvergunning rechtmatig te verlenen pas ontstond na de wijziging van de provinciale regelgeving in 2012, dat oordeel onvoldoende is gemotiveerd. Eiseres had betoogt dat als de Gemeente in 2008 had onderkend dat een deel van het plan binnen de GHS lag, de Gemeente toen al de provincie zou hebben verzocht om de begrenzing van de GHS aan te passen en dat de provincie dat ook zou hebben gedaan. In dat geval zou eerder dan per 1 juni 2012 de wijziging van de begrenzing van het GHS hebben plaatsgevonden en had eiseres eerder (dan pas na vijf jaar) een bouwvergunning gekregen. Het hof is ten onrechte ongemotiveerd voorbij gegaan aan dit betoog.
De Hoge Raad vernietigt het arrest van het hof en verwijst het geding naar een ander hof ter verdere behandeling en beslissing. De beslissing wijkt af van de conclusie van A-G Drijber.
