HR 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:862
De Hoge Raad geeft in een uitvoerig arrest antwoord op prejudiciële vragen over de rol van een tussenpersoon bij de verkoop van aandelenlease-producten en de gevolgen daarvan voor de vergoedingsplicht van de aanbieder (Dexia).
Achtergrond Dexia-zaken
De zaak die heeft geleid tot het in dit blog te bespreken arrest, is de zoveelste in de zogenaamde ‘aandelenlease-affaire’.
Dexia heeft jarenlang en op grote schaal financiële producten aan het publiek aangeboden die als kenmerk hebben dat met geleend geld in effecten wordt belegd. Aan deze wijze van beleggen zijn voor de afnemer, naast de mogelijkheid van winst, risico’s verbonden die erin kunnen resulteren dat hij met een (aanmerkelijk) nadeel kan blijven zitten doordat de effecten aan het einde van de looptijd van het contract minder opbrengen dan de in totaal te betalen leasesom (rente en aflossing).
In verband met de risicovolle aard van effectenleaseproducten rustte op Dexia als professionele dienstverlener een bijzondere zorgplicht tegenover particuliere beleggers. Uit dien hoofde was zij als aanbieder verplicht de particuliere belegger te waarschuwen voor het restschuldrisico. Voorts was zij gehouden onderzoek te doen naar de inkomens- en vermogenspositie van de particuliere belegger. Ook diende zij deze belegger, indien daartoe aanleiding bestond, te ontraden de leaseovereenkomst aan te gaan. De schade als gevolg van de niet-inachtneming van de zorgplicht door de aanbieder dient in verband met de eigen schuld van de afnemer in beginsel te worden verdeeld volgens de verhouding één derde voor de belegger en twee derden voor de aanbieder.
De zorgplicht ging echter – behoudens bijzondere omstandigheden – niet zo ver dat zij diende te weigeren de leaseovereenkomst te sluiten. Die bijzondere omstandigheden bestonden wel als een aanbieder bij de totstandkoming van de leaseovereenkomst niet alleen zijn hiervoor vermelde zorgplicht heeft geschonden, maar de overeenkomst bovendien heeft gesloten terwijl hij wist of behoorde te weten dat de daarbij optredende tussenpersoon, zonder te beschikken over de daarvoor benodigde vergunning, de afnemer heeft geadviseerd. In dat geval eist de billijkheid in beginsel dat de vergoedingsplicht van de aanbieder geheel in stand blijft.
Dit blijkt allemaal (en meer) uit onder meer het arrest B/Dexia (zie CB 2016-148) en T/Dexia (zie CB 2018-173), waarin de Hoge Raad een overzicht en samenvatting geeft van de rechtspraak van de Hoge Raad met betrekking tot effectenleaseproducten (zie ook rov. 2.7.1-2.9.4 van het in dit blog centraal staande arrest).
Achtergrond bij deze specifieke zaak
Verweerder heeft in 1999 een effectenleaseovereenkomst (hierna: de overeenkomst) getekend met (een rechtsvoorganger van) Dexia als wederpartij. Verweerder heeft de overeenkomst afgesloten via een tussenpersoon, die niet beschikte over de voor beleggingsadvieswerkzaamheden benodigde vergunning. Verweerder heeft tijdig een opt-outverklaring in de zin van art. 7:908 lid 2 BW ingediend, zodat hij niet gebonden is aan de regeling die het gerechtshof Amsterdam (ECLI:NL:GHAMS:2007:AZ7033) verbindend heeft verklaard op grond van de Wet collectieve afwikkeling massaschade. In 2018 heeft Dexia aan verweerder meegedeeld dat Dexia het geschil wil afwikkelen. Dexia heeft verweerder gevraagd of Dexia aan al haar verplichtingen jegens verweerder heeft voldaan en, zo niet, mee te delen en te onderbouwen welk schadebedrag Dexia nog verschuldigd zou zijn. Dit verzoek is herhaald in 2019. Verweerder heeft op het verzoek niet gereageerd.
Inzet van de procedure
In deze procedure vordert Dexia dat voor recht wordt verklaard dat Dexia ten aanzien van de overeenkomst aan al haar verplichtingen heeft voldaan en derhalve niets meer aan verweerder is verschuldigd. Verweerder stelt daartegenover dat Dexia onder meer is tekortgeschoten door een order aan te nemen van de tussenpersoon terwijl deze niet beschikte over de daardoor vereiste vergunning. Volgens verweerder had Dexia hem niet als cliënt mogen accepteren. Om die reden is Dexia jegens hem schadeplichtig, aldus verweerder.
De prejudiciële vragen van de rechtbank
Dit verweer van de verweerder geeft de rechtbank aanleiding om prejudiciële vragen te stellen aan de Hoge Raad. In de rechtspraak wordt namelijk uiteenlopend geoordeeld over de vraag wanneer een beleggingsovereenkomst – in het bijzonder: een effectenleaseovereenkomst – is aangegaan na advies door een daarbij optredende tussenpersoon en wat de gevolgen zijn voor de aansprakelijkheid van de aanbieder en verdeling van de schade als de tussenpersoon geen vergunning had voor zijn diensten.
Antwoorden van de Hoge Raad: als de tussenpersoon (mogelijk) beleggingsadvies heeft gegeven
Volgens de Hoge Raad moet het antwoord naar de vraag wanneer een beleggingsovereenkomst is aangegaan na advies door een daarbij optredende tussenpersoon, worden gevonden door vast te stellen van welke – als ‘beleggingsadvies’ te kwalificeren – activiteiten een cliëntenremisier (effectenbemiddelaar) zich diende te onthouden om vrijgesteld te blijven van de vergunningplicht. De kern van het arrest B/Dexia is immers gelegen in de omstandigheid het Dexia was verboden om een effectenleaseovereenkomst met een afnemer aan te gaan indien zij wist of behoorde te weten dat de daarbij optredende tussenpersoon zonder vergunning tevens als financieel adviseur is opgetreden, aldus de Hoge Raad (rov. 2.10.1).
De Hoge Raad zet vervolgens uitvoerig uiteen hoe kan worden beoordeeld wanneer een tussenpersoon beleggingsadvies verstrekte, de tussenpersoon (dus) een vergunning nodig had en wat dit betekent voor de schadevergoedingsplicht van de aanbieder (met name rov. 2.10.13-2.10.16). Ook overweegt de Hoge Raad dat als de bij het tot stand komen van de effectenleaseovereenkomst optredende tussenpersoon zonder vergunning advies heeft gegeven aan de afnemer, en de aanbieder dit wist of behoorde te begrijpen, de inhoud van het advies en een eventueel eigen inzicht van de afnemer in het aan te schaffen product niet meer van belang zijn (rov. 2.10.19). De vergoedingsplicht van de aanbieder (Dexia) houdt dan stand.
Antwoorden van de Hoge Raad: als de tussenpersoon alleen orders heeft doorgegeven
Vervolgens buigt de Hoge Raad zich over de andere prejudiciële vragen van de rechtbank. Deze zien op de vraag of de aanbieder van een effectenleaseproduct onrechtmatig jegens de afnemer van de effecten heeft gehandeld indien zij van de tussenpersoon het aanvraagformulier van de afnemer heeft ontvangen, terwijl die tussenpersoon niet beschikte over de vergunning die vereist was als de tussenpersoon orders doorgaf. In dat verband was ook de vraag gerezen of de aanbieder in zo’n geval in beginsel de volledige schade van de afnemer moet vergoeden.
De Hoge Raad overweegt dat de enkele omstandigheid dat de aanbieder ermee heeft ingestemd een effectenleaseovereenkomst aan te gaan op de grondslag van een order die – naar Dexia wist of behoorde te begrijpen – is aangebracht door een tussenpersoon zonder de daarvoor vereiste vergunning (of vrijstelling), niet meebrengt dat de billijkheid in beginsel eist dat de aanbieder een groter deel van de schade draagt dan volgt uit het hofmodel (dat wil zeggen dat de schade in beginsel wordt verdeeld volgens de verhouding één derde voor de belegger en twee derden voor de aanbieder; zie rov. 2.7.6-2.7.7). Anders dan wanneer de tussenpersoon de afnemer heeft geadviseerd om een bepaald effectenleaseproduct af te nemen (zie hierboven de eerdere antwoorden van de Hoge Raad over die situatie), bevindt de afnemer van wie het aanvraagformulier door de tussenpersoon aan de aanbieder is doorgegeven, zich niet in een wezenlijk andere positie dan een afnemer van wie het aanvraagformulier niet door een tussenpersoon aan de aanbieder is doorgegeven (rov. 2.11.4). Hier doet zich immers niet het (aan advisering verbonden) bezwaar voor dat de afnemer minder snel bedacht hoefde te zijn op, en zich minder snel eigener beweging hoefde te verdiepen in, niet vermelde risico’s, aldus de Hoge Raad.
