HR 22 juni 2012, LJN BW9067 (N.V. Zeedijk/Heineken Nederland B.V.)
Niet de kwalificatie die de interveniërende partij zelf aan haar processuele hoedanigheid heeft gegeven, maar de beoordeling van haar processuele positie door de rechter aan de hand van haar opstelling in het geding is beslissend voor haar processuele hoedanigheid. Het hof heeft kennelijk en terecht de interveniërende partij Damu beschouwd als gevoegde partij aan de zijde van Heineken, nu deze partij het door Heineken gevoerde verweer steunde en ook zelf verweer tegen de vordering heeft gevoerd.
Achtergrond
Aan de rand van het wallengebied in Amsterdam ligt de St. Pieterspoortsteeg. Hier huurt Heineken Nederland BV (hierna: Heineken) sinds 1982 een bedrijfspand dat is bestemd voor exploitatie als café. Heineken heeft het pand sinds 1989 onderverhuurd aan Damu-Horeca B.V. (hierna: Damu), die het weer heeft onderverhuurd aan verschillende opeenvolgende exploitanten.
Het café, genaamd “De Diepte” had een nachtvergunning. Desondanks – of juist daardoor – hield het café zich niet aan de voorgeschreven sluitingstijden, en werd door de bezoekers ’s nachts veel overlast bezorgd aan omwonenden. In juni 2007 heeft de gemeente Amsterdam het pand in erfpacht uitgegeven aan N.V. Zeedijk, die hierdoor in plaats van de gemeente de hoofdverhuurder van het pand werd. Zeedijk heeft in september 2007 de huurovereenkomst met Heineken opgezegd. Volgens Zeedijk was de bedrijfsvoering van de onderhuurder van Heineken niet zoals van een goed huurder mag worden verwacht, en heeft Heineken nagelaten adequaat op te treden tegen de overlast.
Procesverloop
In deze procedure vordert Zeedijk dat de huurovereenkomst met Heineken zal worden ontbonden, dan wel dat de rechter zal bepalen dat de huurovereenkomst is geëindigd op een door hem vast te stellen tijdstip. Heineken heeft vervolgens gevorderd haar onderhuurster Damu in vrijwaring te mogen oproepen. Deze vordering is toegewezen en vervolgens heeft Damu ook verweer gevoerd in de hoofdzaak.
In die hoofdzaak heeft de kantonrechter de vordering van Heineken afgewezen. In hoger beroep – waarin alleen nog Zeedijk en Heineken partij waren, en Damu niet meer – heeft het hof het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd. Daarbij overwoog het hof onder meer dat tussen Heineken en de gemeente Amsterdam als hoofdverhuurder een “rolverdeling” bestond die erop neerkwam dat de gemeente Heineken er niet op aanzag dat het in het gehuurde uitgeoefende bedrijf in bepaalde opzichten in strijd handelde met de geldende regels (en met name: de regels inzake sluitingstijden) en dat de bezoekers overlast veroorzaakten. Volgens het hof gold het in de verhouding tot Heineken als een zaak van de gemeente om langs bestuursrechtelijke weg de geldende regels te handhaven.
Positie tussenkomende (of voegende?) partij
Tegen dit oordeel van het hof komt Zeedijk in cassatie met verschillende klachten op. De eerste twee klachten stellen een procesrechtelijke vraag aan de orde. De redenering op grond waarvan het hof de vordering heeft afgewezen is namelijk niet door Heineken als verweer aangevoerd (althans, pas voor het eerst in hoger beroep bij memorie van antwoord), maar in eerste aanleg wel door Damu. Damu heeft aan de hoofdzaak tussen Zeedijk en Heineken deelgenomen, en heeft zich daarbij in haar processtukken aangeduid als “tussenkomende partij”. Ook de kantonrechter heeft Damu in zijn vonnis zo genoemd. Omdat de tussenkomende partij tegenover de beide partijen in de hoofdzaak een eigen, zelfstandige positie inneemt, mochten de argumenten die Damu als tussenkomende partij heeft aangevoerd niet mede worden toegerekend aan Heineken en mocht het hof deze niet (ten gunste van Heineken) aan zijn oordeel ten grondslag leggen, aldus Zeedijk.
De Hoge Raad verwerpt deze klachten. Volgens de Hoge Raad heeft het hof namelijk Heineken in feite als gevoegde partij – en niet als tussenkomende partij – beschouwd. Daarbij overweegt de Hoge Raad:
“Niet de kwalificatie die de interveniërende partij zelf aan haar processuele hoedanigheid heeft gegeven, maar de beoordeling van haar processuele positie door de rechter aan de hand van haar opstelling in het geding is beslissend voor haar processuele hoedanigheid. Gelet op de omstandigheden dat Damu, nadat zij in de procedure in eerste aanleg was verschenen, in de hoofdzaak het door Heineken tegen de vordering van Zeedijk gevoerde verweer steunde, ook zelf verweer heeft gevoerd tegen deze vordering, en tot afwijzing daarvan heeft geconcludeerd, heeft het hof kennelijk en terecht Damu in de hoofdzaak in eerste aanleg beschouwd als gevoegde partij aan de zijde van Heineken.”
Deze formulering van de Hoge Raad is opvallend. De Hoge Raad lijkt hier immers te zeggen dat de rechter achteraf, aan de hand van de opstelling van een interveniërende partij in de procedure, moet beoordelen of deze in feite als gevoegde dan wel tussenkomende partij heeft opgetreden. Dat zou vreemd zijn, en niet zonder meer verenigbaar met het gegeven dat een derde normaal gesproken pas in een procedure kan interveniëren ná toestemming van de rechter. Daarvoor is een incidentele vordering nodig, en bij die incidentele vordering zal de derde dus duidelijk moeten maken of hij als gevoegde, dan wel als tussenkomende partij wil optreden (en de rechter zal bij zijn beslissing op de incidentele vordering zo nodig ook moeten beoordelen welke van beide varianten aan de orde is). Voeging en tussenkomst zijn namelijk wel verwante rechtsfiguren, maar niet geheel hetzelfde. In het algemeen wordt aangenomen dat de gevoegde partij een beperktere rol speelt dan de tussenkomende partij: een voeger ondersteunt slechts de positie van één van de hoofdpartijen, terwijl een tussenkomer een zelfstandige rol heeft en bijvoorbeeld ook een eigen vordering tegen de andere partijen kan instellen. Overigens lijken beide figuren in de rechtspraak wel enigszins naar elkaar toe te groeien: zo heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 9 april 2010, LJN BK4549 (SGP/Clara Wichmann Stichting) toegestaan dat een partij die zich in hoger beroep had gevoegd, zelfstandig en met eigen cassatiemiddelen cassatieberoep instelde tegen het arrest van het hof.
Dat Damu in déze zaak in feite als gevoegde partij moet worden beschouwd, valt vermoedelijk met name te verklaren uit het feit dat Heineken Damu in vrijwaring had opgeroepen. De gedaagde in vrijwaring mag zich in de hoofdzaak voegen aan de zijde van de eiser in vrijwaring, zonder dat daar een afzonderlijke incidentele vordering voor nodig is (HR 21 november 1952, NJ 1953, 50). Kennelijk heeft Damu van dit recht gebruik gemaakt en heeft zij zich daarbij zelf abusievelijk “tussenkomende partij” genoemd (een onjuistheid die de kantonrechter in zijn vonnis heeft overgenomen). In die constellatie is begrijpelijk dat de Hoge Raad deze onjuiste aanduiding achteraf corrigeert door te overwegen dat het hof Damu “kennelijk en terecht” als gevoegde partij heeft beschouwd. Gek genoeg is dát echter niet wat de Hoge Raad overweegt: zijn overweging over de interpretatie van de procesopstelling van een interveniërende partij lijkt een meer algemene strekking te hebben, waarvan zoals gezegd de vraag is hoe die zich verhoudt tot het systeem van voeging en tussenkomst via een daartoe strekkende incidentele vordering.
De inhoudelijke cassatieklachten van Zeedijk tegen het oordeel van het hof worden door de Hoge Raad met toepassing van art. 81 RO verworpen.
Zeedijk is in deze zaak in cassatie bijgestaan door Mirella Peletier en in feitelijke instanties door Jurjen Tuinman.
