HR 26 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2837 (Republiek Ecuador/Chevron en TexPet)
Het bilateraal investeringsverdrag moet gelet op de parlementaire geschiedenis van art. 79 RO worden aangemerkt als “recht van vreemde staten” als bedoeld in art. 79 lid 1, aanhef en onder b RO. Het gaat hier immers om internationaal publiekrecht dat niet geldt in de Nederlandse rechtsorde. Hieruit volgt dat oordelen van het hof omtrent de inhoud en uitleg van het BIT (Bilateral Investment Treaty) in cassatie niet op juistheid kunnen worden onderzocht.
Inleiding
Investeringsverdragen staan wereldwijd in de (kritische) belangstelling. Aan het arrest in deze zaak tussen de Republiek Ecuador enerzijds en Oliemaatschappij Chevron en haar dochtermaatschappij TexPet (hierna samen: Chevron) anderzijds heeft de Hoge Raad een persbericht gewijd. Wellicht omdat het voor zover bekend gaat om de eerste zaak bij de Hoge Raad over een bilateraal investeringsverdrag (BIT). Mogelijk hing het ook samen met de bedragen die op het spel stonden. Ecuador heeft in deze civiele procedure vernietiging gevorderd van een arbitraal vonnis. In dat vonnis is zij veroordeeld tot betaling van schadevergoeding aan Chevron ter hoogte van US $ 96.355.369,17 (inclusief rente). De grond voor vernietiging zocht Ecuador in onbevoegdheid van de arbiters.
Voordat de Hoge Raad aan de inhoud van het eigenlijke geschil toekomt, gaat hij eerst in op (i) de maatstaf aan de hand waarvan de bevoegdheid van arbiters moet worden onderzocht, (ii) de maatstaven aan de hand waarvan het bilateraal investeringsverdrag moet worden uitgelegd en (iii) de mate waarin de oordelen van het hof op juistheid en begrijpelijkheid kunnen worden onderzocht (art. 79 RO).
Maar eerst iets over de feiten.
De feiten
In 1964 heeft Ecuador aan TexPet een concessie verleend voor oliewinning in het Amazone-gebied. In 1973 is over de voorwaarden van deze concessie opnieuw onderhandeld en zijn Ecuador en TexPet voor de duur van negentien jaar een concessieovereenkomst aangegaan. De looptijd van deze overeenkomst verstreek op 6 juni 1992. Op 17 november 1995 heeft TexPet met Ecuador en de staatsoliemaatschappij van Ecuador een overeenkomst gesloten in verband met de beëindiging en afwikkeling van de concessieovereenkomst. Daarin is onder meer afgesproken dat Chevron de door oliewinning veroorzaakte milieuschade zou herstellen.
TexPet heeft in de periode december 1991 tot december 1993 zeven procedures bij gerechten in Ecuador aanhangig gemaakt in verband met gestelde tekortkomingen van Ecuador onder de concessieovereenkomst. Die zouden daarin hebben bestaan dat Ecuador de binnenlandse behoefte te hoog heeft voorgesteld en meer olie van TexPet heeft opgeëist dan waarop zij recht had en die olie vervolgens zelf heeft geëxporteerd.
In 1993 hebben de Verenigde Staten van Amerika (VS) en Ecuador een Bilateraal Investeringsverdrag gesloten dat op 11 mei 1997 in werking is getreden. Onder de in het BIT bepaalde voorwaarden kunnen geschillen tussen een verdragsstaat en een persoon of vennootschap afkomstig uit de andere verdragsstaat worden beslecht door middel van arbitrage.
Op 21 december 2006 heeft Chevron een BIT-arbitrageprocedure aanhangig gemaakt tegen Ecuador. De arbitrage heeft in Den Haag plaatsgevonden volgens de UNCITRAL Rules. Chevron meende dat Ecuador aansprakelijk was voor schade die zij heeft geleden wegens schending van art. II lid 7 BIT dat luidt: “Each Party shall provide effective means of asserting claims and enforcing rights with respect to investment, investment agreements, and investment authorisations.”. Die schending was volgens Chevron het gevolg van een ontoelaatbare vertraging in de afdoening van de zeven procedures bij de Ecuadoriaanse gerechten.
Het Scheidsgerecht heeft zich in een tussenvonnis bevoegd verklaard om van de vorderingen van Chevron kennis te nemen. Het heeft in het arbitraal (gedeeltelijk) eindvonnis geoordeeld dat Ecuador zich schuldig had gemaakt aan rechtsweigering in verband met ontoelaatbare termijnoverschrijding omdat in de zeven procedures niet tijdig een vonnis is gewezen en Ecuador veroordeeld tot betaling van schadevergoeding aan Chevron. In het arbitraal eindvonnis heeft het de hoogte van die schadevergoeding bepaald op US $ 96.355.369,17 (inclusief rente).
Rechtbank en hof hebben de vordering van Ecuador tot vernietiging van deze vonnissen afgewezen. De Hoge Raad laat het arrest van het hof in stand.
Het oordeel van de Hoge Raad
De Hoge Raad kadert het geschil eerst in aan de hand van de drie hiervoor onder (i), (ii) en (iii) genoemde punten. De eerste twee punten sluiten aan bij de bestaande rechtspraak van de Hoge Raad, het derde is deels nieuw.
De Hoge Raad overweegt allereerst (i) dat het fundamentele karakter van het recht op toegang tot de rechter meebrengt dat de beantwoording van de vraag of een geldige arbitrageovereenkomst is gesloten uiteindelijk aan de rechter is opgedragen. Dit fundamentele karakter brengt voorts mee dat een vordering tot vernietiging van een arbitraal vonnis op de grond, vermeld in art. 1065 lid 1, onder a, Rv, door de rechter niet terughoudend wordt getoetst.
Nu het scheidsgerecht zijn bevoegdheid heeft gegrond op het BIT heeft het hof terecht de vraag of het scheidsgerecht ter zake bevoegd is, beantwoord aan de hand van uitleg van het BIT.
Het hof heeft volgens de Hoge Raad verder (ii) eveneens terecht geoordeeld dat deze uitleg van het BIT dient te geschieden volgens de regels die zijn neergelegd in de art. 31 en 32 van het Weens Verdragenverdrag (WVV), dat wil zeggen – voor zover van belang voor de onderhavige zaak – overeenkomstig de betekenis die de bewoordingen van het BIT in het normale spraakgebruik hebben, met inachtneming van hun context, en in het licht van voorwerp en doel van het BIT (art. 31 lid 1 WVV). Voorts dient aan een term in het BIT een bijzondere betekenis te worden toegekend indien wordt vastgesteld dat dit de bedoeling van partijen is geweest (art. 31 lid 4 WVV). De zojuist bedoelde context omvat niet alleen de tekst, maar ook de preambule van, en de bijlagen bij het BIT (art. 31 lid 2 WVV).
Tenslotte (iii) oordeelt de Hoge Raad dat het BIT dient te worden aangemerkt als “recht van vreemde staten” zoals bedoeld in art. 79 lid 1, aanhef en onder b, RO. Die bepaling belet dat in cassatie de juistheid wordt onderzocht van oordelen omtrent de uitleg en toepassing van het recht van vreemde staten. Het gaat, aldus de Hoge Raad, om internationaal publiekrecht dat niet geldt in de Nederlandse rechtsorde. Hieruit volgt dat oordelen van het hof omtrent de inhoud en uitleg van het BIT in cassatie niet op juistheid kunnen worden onderzocht. Voorts onderzoekt de Hoge Raad motiveringsklachten over de door het hof aan het BIT gegeven uitleg slechts voor zover dit mogelijk is zonder daarbij de juistheid van de oordelen van het hof omtrent de inhoud en uitleg van het BIT te betrekken. De Hoge Raad voegt hieraan toe dat hij rechtsklachten over de toepassing van het WVV wel zal beoordelen.
Als een kort, bijna zijdelings, maar daverend slotakkoord sluit de Hoge Raad in rov. 4.4.4 deze inleidende beschouwingen aldus af:
Ecuador heeft aangevoerd dat door de onderhavige arbitrage zijn soevereiniteit tot op zekere hoogte wordt beperkt, meer in het bijzonder wat betreft de grondwettelijke opdracht tot geschillenbeslechting aan zijn nationale rechterlijke macht. Dit klemt temeer gezien de zeer ruime definitie van de term investment en van het arbitrale beding zelf in het BIT (…).
Dat argument kan echter geen gewicht in de schaal leggen nu Ecuador zich vrijwillig, ondubbelzinnig en zonder voorbehoud aan het BIT heeft gebonden.
Dan volgt een beoordeling van de twee kernvragen in dit cassatieberoep.
Dat is in de eerste plaats de vraag naar de betekenis van de term investment, zoals gedefinieerd in art. I lid 1 (a)(iii) BIT. Die bepaling luidt:
“1. For the purposes of this Treaty, (a) “investment” means every kind of investment in the territory of one Party owned or controlled directly or indirectly by nationals or companies of the other Party, such as equity, debt, and service and investment contracts; and includes: (…) (iii) a claim to money or a claim to performance having economic value, and associated with an investment;”.
De Hoge Raad geeft als volgt weer hoe het hof deze bepaling heeft uitgelegd:
Het hof heeft in rov. 22, om een circulaire definitie van deze term te voorkomen, diezelfde term, voor zover deze (ook) voorkomt in de begripsomschrijving daarvan, op de navolgende (door de Hoge Raad onderstreepte) plaatsen uitgelegd naar de betekenis die daaraan toekomt in het normale spraakgebruik: “’investment’ means every kind of investment in the territory of one Party (…); and includes (…) (iii) a claim (…) associated with an investment (…).”
De Hoge Raad overweegt dat het hof zich zag geplaatst voor een dilemma bij de uitleg van deze bepaling, omdat daarin een definitie van de term investment wordt gegeven met gebruikmaking van diezelfde term. Het hof heeft dit dilemma volgens de Hoge Raad terecht opgelost door een uitleg in overeenstemming met de artt. 31 en 32 WVV. Naar het oordeel van het hof hadden partijen aan de term investment in het BIT een ruime, van het normale spraakgebruik afwijkende, betekenis gehecht. De tegen deze uitleg gerichte onderdelen van het middel falen. In dat verband overweegt de Hoge Raad onder meer dat bij de uitleg van een verdragsbepaling aan de hand van de artt. 31 en 32 WVV de bewoordingen daarvan in beginsel zodanig dienen te worden uitgelegd dat die bepaling een redelijke zin heeft, en dus niet op een wijze die de bepaling zinledig doet zijn.
De tweede vraag is of het BIT van toepassing is op de claim van Chevron, omdat het BIT slechts van toepassing is op investments die nadien zijn gedaan of verkregen. De Hoge Raad oordeelt dat het oordeel van het hof dat de zeven rechtszaken hebben te gelden als investment in de bijzondere betekenis die het BIT daaraan geeft, niet onbegrijpelijk is. Er is ook geen sprake van terugwerkende kracht, maar van onmiddellijke werking.
De conclusie van Advocaat-Generaal Spier
Advocaat-Generaal Spier had de Hoge Raad geadviseerd het arrest van het hof te vernietigen en de zaak terug te verwijzen. Zijn conclusie is zeer informatief en lezenswaardig. Wij lichten er (noodzakelijkerwijs slechts) enkele onderdelen uit.
De Advocaat-Generaal gaat ambtshalve in op de vraag of voor Chevron de weg openstond naar de Inter-Amerikaanse Commissie voor de Rechten van de Mens. Hij laat dat uiteindelijk in het midden, onder meer omdat in de doctrine wordt aangenomen dat de enkele omstandigheid dat de weg naar het EHRM of de Inter-Amerikaanse Commissie of het Hof open zou staan, niet meebrengt dat geen arbitrage onder een BIT aanhangig kan worden gemaakt.
Hoewel dat in cassatie strikt genomen niet meer aan de orde kon komen, gaat hij ook in op de vraag of de arbiters terecht denial of justice hebben aangenomen. Enige scepsis klinkt door in (onder meer) de volgende passage:
5.18. Zou de Ecuadoriaanse rechter, die volgens de eigen stellingen van Chevron in veruit het grootste deel van de periode dat het geschil bij hem aanhangig was, aan alle eisen van bekwaamheid, onafhankelijkheid en integriteit voldeed, vóór de inwerkingtreding van het BIT de vorderingen hebben afgewezen of in heel beperkte mate hebben toegewezen, dan zou daarmee voor Chevron bijna zeker het doek zijn gevallen. Zelfs wanneer voor de opvatting van deze rechter(s) weinig te zeggen viel, zolang zij maar niet (bijkans) onverdedigbaar was. Dat zou niet anders zijn geweest wanneer hetzelfde zou zijn gebeurd na de inwerkingtreding van het BIT.
5.19. Bij die stand van zaken is niet aanstonds evident dat een nog lopend geschil naar arbiters kan worden overgeheveld op de enkele grond dat de procedure op een ruim na de inwerkingtreding van het BIT gelegen tijdstip te lang is gaan duren. (..)
Hij meende verder dat de uitsluiting van het recht van vreemde staten als bedoeld in art. 79 lid 1 onder b RO niet ziet op BITs als hier aan de orde. Hij wijst er onder meer op dat het bij BITs, strikt genomen, niet gaat om het “recht van vreemde staten”, maar om internationaal recht, zij het dat dit slechts geldt voor een beperkt aantal staten. Het is dus geen recht van enige Staat. Het risico dat met deze bepaling is beoogd te voorkomen, namelijk dat de Hoge Raad niet met de vereiste mate van gezag zou kunnen oordelen over een rechtsvraag (maar dat dat is aan de (hoogste) rechter van de desbetreffende Staat), doet zich hier niet voor.
In het kader van de uitleg (“in good faith”) wijst hij op het belang niet alleen van de tekst maar vooral ook van de “subsequent practice”, en op het onderscheid tussen een statische en dynamische benadering. Hij wijst in het verlengde hiervan op het feit dat de Verenigde Staten zich in 2002 met betrekking tot één van de kernstellingen van Ecuador, namelijk dat het verdrag slechts ziet op investeringen in de operationele fase, op eenzelfde standpunt heeft gesteld als Ecuador in deze procedure. Dat was in een arbitrage met betrekking tot een soortgelijke bepaling in een ander verdrag.
Wat heeft de Advocaat-Generaal gebracht tot een, in zijn eigen woorden, erg lange inleiding? Hij citeert:
“l’équité n’est pas ici source d’une décision indépendante mais permet au juge de choisir entre plusieurs interprétations possibles celle qui paraît la plus conforme aux exigences de la justice.”
en dan, opnieuw, in zijn eigen woorden (8.6.2):
Ik heb getracht argumenten te verwoorden die, wanneer redelijke twijfel over de uitleg van het bilaterale verdrag tussen de Verenigde Staten en Ecuador mogelijk is, zouden kunnen worden gebruikt om met meer dan een machtswoord te kiezen voor een specifieke uitleg. Het gaat, nogmaals, om argumenten die geenszins ieder voor zich bepalend zijn, maar die een, als ik dat zo mag uitdrukken, subsidiaire rol bij de uitleg vervullen.
De Advocaat-Generaal gaat ook in op de vraag of het BIT gelet op het tijdstip waarop het is gesloten, zag op de vorderingen van Chevron. Hij plaatst een vraagteken bij de overweging van het hof dat als ervaringsfeit kan worden aangemerkt dat een faire afwikkeling van een investering bevorderlijk is voor het aantrekken van nieuwe investeringen. De Advocaat-Generaal leidt uit de stukken af dat er toentertijd geen reden bestond om een BIT-voorziening te treffen of om een regeling op te nemen voor oude investeringen.Wanneer er toentertijd aan de Ecuadoriaanse rechtsbedeling kennelijk niets schortte, dan behoefden toekomstige investeerders niet te worden gelokt met een goede afwikkeling van oude zaken. Deze was immers al in orde. Het ligt zijns inziens verder weinig voor de hand dat een latere omstandigheid, gelegen in een beweerdelijk slecht functioneren van een nationale rechter in het land van de investering, ertoe zou kunnen of zelfs maar moeten leiden dat het beslissende moment voor toepasselijkheid wordt verschoven.
Ten slotte gaat de Advocaat-Generaal, voordat hij toekomt aan de bespreking van het principale cassatiemiddel, in twee paragrafen in op het fenomeen BITS zelf. Één van die paragrafen (11) heeft de titel: “Een gure tegenwind steekt op voor BITs?” – Nog niet in dit arrest.
