HR 3 mei 2013, LJN BZ2900 (KLM/X)
Of de Europese en Nederlandse regels ten aanzien van overheidsaanbestedingen van toepassing zijn op een private aanbesteding is afhankelijk van de aanbestedingsvoorwaarden en de verwachtingen die (potentiële) aanbieders op basis daarvan redelijkerwijs mochten hebben. Uit de contractsvrijheid vloeit voort dat het een private (rechts)persoon vrijstaat om in de aanbestedingsvoorwaarden de toepasselijkheid van het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel uit te sluiten.
Gelijkheid en transparantie
De Europese en Nederlandse aanbestedingsregels beogen de daadwerkelijke mededing op het gebied van overheidsopdrachten te ontwikkelen. In overheidsaanbestedingen gelden daarom het gelijkheidsbeginsel en, in het verlengde daarvan, het transparantiebeginsel als kernwaarden. Inschrijvers dienen door de aanbestedende partij gelijk behandeld te worden. Om die gelijke behandeling te waarborgen dient vooraf duidelijkheid te bestaan over de eisen waaraan een inschrijving moet voldoen en over de selectie- en gunningscriteria.
Steeds vaker hanteren ook private partijen het instrument van de aanbesteding om leveranciers van diensten of goederen te selecteren. De vraag is vervolgens of en in hoeverre zo’n private aanbesteder ook gebonden is aan het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel.
RZG/ComforMed
Een begin van een antwoord gaf de Hoge Raad in het arrest RZG/ComforMed. In die zaak ging het om een aanbesteding van RZG voor het leveren van wasbare onderleggers. RZG is een publiekrechtelijke instelling in de zin van de Europese aanbestedingsregels, maar toch misten de Europese en Nederlandse aanbestedingsregel toepassing omdat het toepasselijke drempelbedrag niet bereikt was. Het hof honoreerde het beroep van ComforMed op het gelijkheidsbeginsel en de Hoge Raad liet dat oordeel in stand:
“3.4.4 (…) De omstandigheid dat RZG, hoewel de Richtlijn haar daartoe (…) niet verplichtte, toch heeft gekozen voor een aanbestedingsprocedure, bracht mee dat zij gehouden was zich te gedragen overeenkomstig de in de precontractuele fase geldende maatstaven van redelijkheid en billijkheid, hetgeen bij een aanbesteding als de onderhavige betekent dat zij gehouden was de verschillende (potentiële) aanbieders gelijk te behandelen. Het oordeel van het Hof dat het gelijkheidsbeginsel in dit geval voor RZG gold, is dan ook juist.”
De toepasselijkheid van het gelijkheidsbeginsel werd dus geplaatst in het kader van de precontractuele goede trouw. In de rechtspraktijk ontspon zich vervolgens een discussie over de reikwijdte van dit arrest. Deze discussie, samengevat door A-G Keus in onderdeel 2.4 van zijn conclusie, werd ingegeven door de termen “een aanbesteding als de onderhavige” en “in dit geval”. “Dit geval” kenmerkte zich namelijk door het feit dat RZG bij andere aanbestedingen wel per definitie gebonden was aan de fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht. Dat liet de vraag open of ook de private aanbesteder (steeds) gebonden is aan het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel.
KLM-zaak
In de hier besproken zaak geeft de Hoge Raad antwoord op die vraag. KLM heeft een aanbesteding uitgeschreven voor (o.a.) schoonmaakwerkzaamheden aan het interieur van vliegtuigen, te verrichten tijdens periodieke technische controles. De FA-check is een controle ongeveer eens in de acht weken en de FC-check is een (zwaardere) jaarlijkse controle. De aanbestedingsvoorwaarden vermeldden onder meer het volgende:
“You are hereby advised that KLM is not committed to any course of action as a result of its issuance of this Request For Quotation and/or its receipt of a proposal from you or other firms in response to it. In particular, you should note that KLM might:
(…)
– negotiate with one or more firms;
(…)”
In de aanbesteding bood verweerster de laagste prijs. KLM heeft haar en drie andere inschrijvers (waaronder Asito) een proefschoonmaak laten houden, waarna zij de offertes nog mochten aanpassen. Asito verlaagde daarbij haar prijs, maar die was nog steeds hoger dan de (gehandhaafde) prijs van verweerster. KLM heeft Asito gevraagd “synergievoordelen” in kaart te brengen in verband met haar schoonmaakwerkzaamheden op Schiphol-Centrum en alleen aan Asita gelegenheid geboden haar prijs opnieuw aan te passen. Dit geschiedde buiten medeweten van verweerster. KLM heeft uiteindelijk het FA-contract aan Asito gegund en het FC-contract aan verweerster.
Hof: KLM gebonden aan gelijkheidsbeginsel
Het Hof oordeelde dat KLM bij de gunning van het FA-contract aan Asito in strijd had gehandeld met het gelijkheidsbeginsel. De gebondenheid aan het gelijkheidsbeginsel grondde het hof op het gegeven dat KLM voor een aanbestedingsprocedure had gekozen, zodat zij gehouden was zich te gedragen overeenkomstig de in de precontractuele fase geldende maatstaven van redelijkheid en billijkheid, die in elk geval de eerbiediging van de fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht inhielden. Het hof verwierp het betoog van KLM dat zij de toepasselijkheid van deze fundamentele beginselen in haar voorwaarden had “weg gecontracteerd”.
Hoge Raad
In cassatie stelde KLM ten eerste de vraag aan de orde of bij een private aanbesteding als deze de eisen van redelijkheid en billijkheid die de precontractuele fase beheersen meebrengen dat de aanbesteder de beginselen van gelijkheid en transparantie in acht dient te nemen. Onder verwijzing naar het RZG/ComforMed-arrest overweegt de Hoge Raad als volgt:
“3.4 (…) Bij de beantwoording van die vraag staat centraal of de (potentiële) aanbieders aan de aanbesteding redelijkerwijs de verwachting kunnen ontlenen dat de aanbesteder de beginselen van gelijkheid en transparantie in acht zal nemen, zodat hij hen daarin naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet mag teleurstellen (vgl. HR 4 april 2003, LJN AF2830, NJ 2004/35 (RZG/ComforMed). Of in een concreet geval een dergelijke verwachting is gewekt, is afhankelijk van de aanbestedingsvoorwaarden en van de overige omstandigheden van het geval, waaronder de hoedanigheid van de betrokken partijen.”
De opvatting dat bij iedere aanbesteding, ongeacht of daarop de Europese en Nederlandse aanbestedingsregelgeving van toepassing is, per definitie de beginselen van gelijkheid en transparantie in acht genomen moeten worden, onderschrijft de Hoge Raad dus niet. De gebondenheid daaraan is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Het oordeel van het hof is in zoverre met dit uitgangspunt in overeenstemming dat het hof in het bestreden arrest heeft aangenomen dat KLM in het onderhavige geval aan die beginselen is gebonden en dus niet dat dit bij private aanbestedingen steeds het geval is (zie rov. 3.5).
Toch sneuvelt het arrest van het hof. De klachten die gericht zijn tegen de overweging dàt KLM in dit geval aan de beginselen van gelijkheid en transparantie is gebonden treffen namelijk doel.
“3.7 Indien het hof tot uitdrukking heeft willen brengen dat door partijen overeengekomen aanbestedingsvoorwaarden nimmer afbreuk kunnen doen aan de toepasselijkheid van het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel, geeft dat oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Uit het hiervoor in 3.4 overwogene volgt immers dat deze beginselen niet bij iedere aanbesteding in acht behoeven te worden genomen, maar dat hun toepasselijkheid onder meer afhankelijk is van de aanbestedingsvoorwaarden en de verwachtingen die de (potentiële) aanbieders op basis daarvan redelijkerwijs mochten hebben. Uit de contractsvrijheid vloeit voort dat het partijen in een aanbesteding door een private (rechts)persoon als bedoeld hiervoor in 3.5 in beginsel vrijstaat om in de aanbestedingsvoorwaarden de toepasselijkheid van het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel uit te sluiten. Dit laat onverlet dat een beroep op een zodanige uitsluiting in verband met de bijzondere omstandigheden van het betrokken geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn.
Indien het hof tot uitdrukking heeft willen brengen dat de door partijen overeengekomen aanbestedingsvoorwaarden de toepasselijkheid van het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel niet uitsluiten, is dat oordeel onbegrijpelijk. Hoewel die voorwaarden niet expliciet melding maken van het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel, laten zij KLM in beginsel alle vrijheid van handelen, en staan zij haar in het bijzonder toe om tijdens het aanbestedingsproces onderhandelingen aan te gaan en een overeenkomst te sluiten met een andere inschrijver of een niet bij de inschrijving betrokken partij. Een dergelijke handelwijze is onverenigbaar met het gelijkheidsbeginsel en, indien zij plaatsvindt buiten medeweten van de (potentiële) aanbieders, met het transparantiebeginsel. De hierop gerichte klachten treffen doel.”
Wegcontracteren
Private aanbesteders kunnen de toepasselijkheid van fundamentele beginselen van aanbestedingsrecht dus “wegcontracteren”. De contractsvrijheid tussen private partijen prevaleert boven de fundamentele beginselen van aanbestedingsrecht. Of de toepasselijkheid daarvan inderdaad is uitgesloten is afhankelijk van de redelijke verwachtingen die de (potentiële) aanbieders daaromtrent mochten hebben en dus van de omstandigheden van het geval. Uit de derogerende werking van de eisen van redelijkheid en billijkheid kan anders voortvloeien. De Hoge Raad overweegt immers uitdrukkelijk dat een beroep op een dergelijke uitsluiting onder bijzondere omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn (art. 6:248 lid 2 BW).
KLM is in cassatie bijgestaan door Hans van Wijk en in feitelijke instanties door Richard de Haan.
