HR 15 maart 2013, LJN BY6110 (Allianz Nederland en Ace Europe Group / X)
Art. 7:960 BW beoogt te voorkomen dat een verzekerde door uitkering in een duidelijk voordeliger positie komt te verkeren. In zijn oordeel dat dit indemniteitsbeginsel niet geschonden wordt als de AVB-verzekeraars tot uitkering worden veroordeeld, heeft het hof de stellingen van de verzekeraars miskend dat de door de aannemer gevorderde kosten voor omlegging van het riool op grond van het aannemingscontract toch al voor zijn rekening zouden komen.
Beschadigd riool
Verweerster in cassatie heeft als aannemer in opdracht van Nova Vastgoed BV werkzaamheden verricht ten behoeve van de bouw van een appartementen- en bedrijvencomplex met parkeerkelder. De aannemingsovereenkomst bevatte een verplichting voor de aannemer om voor aanvang van de werkzaamheden de in de grond aanwezige kabels en leidingen te traceren en er zorg voor te dragen dat tijdens de uitvoering van de werkzaamheden daaraan geen schade ontstaat.
Dat laatste gebeurt toch: bij de plaatsing van een damwand is schade ontstaan aan het riool van de gemeente. De gemeente heeft de aannemer hiervoor aansprakelijk gesteld en deze is in eerste aanleg veroordeeld tot vergoeding van de schade van de gemeente, bestaande uit de kosten voor het omleggen van het riool. In afwachting van de uitkomst in hoger beroep heeft de aannemer aan deze veroordeling voldaan.
Dekking onder AVB-polis geweigerd
De aannemer heeft zijn eigen AVB-verzekeraars om uitkering verzocht, maar zij hebben uitkering geweigerd. Primair stellen zij zich op het standpunt dat de kosten voor omlegging van het riool geen schade in de zin van de polis betreffen. Subsidiair betogen zij dat vergoeding van deze kosten in strijd zou zijn met het indemniteitsbeginsel. Het indemniteitsbeginsel is vastgelegd in art. 7:960 BW en houdt in dat een verzekerde die schade heeft geleden niet in een duidelijk voordeliger positie mag geraken doordat hij uitkering ontvangt van zijn schadeverzekering. Die verzekering beoogt immers slechts om de geleden schade te dekken.
In hoger beroep oordeelde het hof dat de gemaakte kosten voor omlegging van het riool wel kwalificeren als schade in de zin van de polis en dat vergoeding daarvan niet in strijd is met het indemniteitsbeginsel omdat de aannemer hierdoor niet feitelijk in een voordeliger positie is geraakt. Het hof nam bij dit oordeel in aanmerking dat de kosten van de omlegging voor rekening van de opdrachtgever zouden zijn gekomen als de aannemer de ligging van het riool tijdig (in de zin van: voor aanvang van de werkzaamheden) had getraceerd.
Cassatie
In cassatie wordt – afgezien van een klacht over de proceskosten waarin de aannemer in de procedure tegen de gemeente is veroordeeld – alleen geklaagd over het oordeel met betrekking tot het indemniteitsbeginsel. Bij dit oordeel zou het hof onvoldoende rekenschap hebben gegeven van de stelling van verzekeraars dat deze verplaatsingskosten al op het vermogen van de aannemer drukten vanaf het moment waarop de aannemer de inventarisatie voorafgaand aan de werkzaamheden had beëindigd, zonder het riool te hebben ontdekt. De verzekeraars hebben in dat verband gesteld dat kosten voor omlegging van het riool bij tijdige tracering voor rekening van de opdrachtgever zouden blijven, terwijl bij niet tijdige tracering de aannemer de kosten voor eigen rekening zou moeten nemen.
De Hoge Raad volgt dit betoog:
“3.5 (…) Aldus heeft het hof echter miskend dat volgens de stellingen van de verzekeraars hier geen sprake was van een tijdige ontdekking van de ligging van het riool, maar juist van een niet tijdige ontdekking daarvan, dat wil zeggen een ontdekking na aanvang van de werkzaamheden, en dat zulks ingevolge de aannemingsovereenkomst meebrengt dat de kosten van omlegging van het riool die na aanvang van de werkzaamheden alsnog noodzakelijk zouden blijken, voor rekening van de aannemer zouden komen. Indien het hof van de juistheid van deze stellingen is uitgegaan, geeft zijn oordeel dat vergoeding van deze kosten door de verzekeraars niet in strijd is met het indemniteitsbeginsel (zie thans art. 7:960 BW), blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Indien het hof heeft geoordeeld dat ook bij een niet tijdige ontdekking van de ligging van het riool de kosten van omlegging ingevolge de aannemingsovereenkomst voor rekening van de opdrachtgever zouden komen, is zijn oordeel in het licht van de stellingen van de verzekeraars onvoldoende gemotiveerd.
A-G Wuisman was overigens een andere mening toegedaan. Volgens hem was van een onbegrijpelijk of onjuist oordeel geen sprake omdat (zie 2.4) ‘niet kan worden gezegd dat het vergoeding van de kosten van omlegging onder de AVB-polis leidt tot vergoeding van kosten die los van het voorval – waaronder is te begrijpen het niet tijdig traceren van de leiding en het dientengevolge beschadigd raken van de leiding bij het slaan van de damwand – toch al zonder meer voor rekening van de aannemer zouden zijn gekomen’. Het scharnierpunt in deze redenering lijkt te zijn dat de A-G de niet tijdige ontdekking van het riool en het ontstaan van schade daaraan gezamenlijk tot voorval bestempelt. Uit het oordeel van de Hoge Raad blijkt dat die gedachtegang geen recht doet aan de contractuele consequenties van een niet tijdige ontdekking van het riool waarop de verzekeraars zich beroepen. De Hoge Raad overweegt daarover uitdrukkelijk dat indien het hof heeft geoordeeld dat ook bij een niet tijdige ontdekking van de ligging van het riool de kosten voor omlegging voor rekening van de opdrachtgever zouden komen, dit oordeel in het licht van de stellingen van verzekeraars onbegrijpelijk is.
Het verwijzingshof zal in de procedure na verwijzing de stellingen van verzekeraars dat sprake was van een niet tijdige ontdekking van het riool en wat de contractuele consequenties daarvan waren, alsnog in zijn oordeel moeten betrekken.
