HR 22 maart 2019, ECLI:NL:HR:2019:404
(i) Het hof heeft de werkneemster ten onrechte niet-ontvankelijk verklaard in haar verzoek om transitievergoeding en billijke vergoeding.
(ii) Indien in een procedure een verzoek voorwaardelijk wordt gedaan, betekent dit dat de rechter het verzoek niet behoeft te behandelen indien niet is voldaan aan de voorwaarde waaronder het verzoek is gedaan. Als in de loop van de procedure blijkt dat niet wordt voldaan aan de voorwaarde waaronder het verzoek is ingesteld, heeft dit niet tot gevolg dat het verzoek achteraf gezien nooit is gedaan.
Achtergrond
Het gaat in deze Wwz-zaak, kort gezegd, om een werkneemster die in cassatie opkomt tegen het oordeel van het hof dat zij niet-ontvankelijk is in haar verzoek om de transitievergoeding en de billijke vergoeding. De werkneemster, in dienst als ambulant begeleider bij Omega, zou ernstig verwijtbaar hebben gehandeld door, nadat zij met Omega een vaststellingsovereenkomst had gesloten en binnen enkele maanden uit dienst zou gaan, cliënten zou hebben benaderd om de begeleiding mee voort te zetten. Daarop heeft Omega de werkneemster op staande voet ontslagen en de vernietiging althans ontbinding van de vaststellingsovereenkomst ingeroepen.
De werkneemster heeft vervolgens, voor zover in cassatie van belang, de kantonrechter primair verzocht om het ontslag op staande voet te vernietigen. Subsidiair, “indien geoordeeld wordt dat sprake is van een terecht gegeven ontslag op staande voet, echter zonder dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten door [de werkneemster] (dan wel het niet toekennen ervan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is)”, heeft de werkneemster verzocht om toekenning van een billijke vergoeding op grond van art. 7:681 BW en van een transitievergoeding. Dit subsidiaire verzoek is gegrond op art. 7:673 lid 1, aanhef en onderdeel a, onder 1°, BW dat bepaalt dat de werkgever een transitievergoeding verschuldigd is in het geval hij de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd (zie voor een geval waarin het een ontslag op staande voet betrof HR 30 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:484, CB 2018-59 (Dräger), rov. 4.3.6).
Bij wijze van zelfstandig tegenverzoek heeft Omega voorwaardelijk, voor het geval het verzoek tot vernietiging van de opzegging van de arbeidsovereenkomst zou worden toegewezen, verzocht om ontbinding van de arbeidsovereenkomst. In reactie hierop heeft de werkneemster, voor het geval het voorwaardelijke ontbindingsverzoek zou worden toegewezen, in de pleitnota voor de zitting van 7 juli 2017 verzocht om toekenning van een transitievergoeding voor het geval het ontbindingsverzoek van Omega zou worden toegewezen. Dit verzoek van de werkneemster is gegrond op art. 7:673 lid 1, aanhef en onderdeel a, onder 2°, BW, dat bepaalt dat de werkgever een transitievergoeding verschuldigd is in het geval van een ontbinding van de arbeidsovereenkomst op zijn verzoek.
De kantonrechter heeft het primaire verzoek van de werkneemster tot vernietiging van het ontslag op staande voet toegewezen, heeft het voorwaardelijke ontbindingsverzoek toegewezen en een transitievergoeding toegekend. Omega is tegen het vonnis van de kantonrechter in hoger beroep gegaan. De werkneemster heeft in haar incidentele hoger beroep haar verzoek gewijzigd en, voor zover in cassatie van belang, verzocht om voor recht te verklaren dat een dringende reden voor het gegeven ontslag op staande voet ontbreekt en om Omega te veroordelen tot betaling van een transitievergoeding en een billijke vergoeding.
Het hof heeft, kort gezegd, overwogen (i) dat het subsidiaire verzoek om toekenning van een transitievergoeding en een billijke vergoeding door de werkneemster is gedaan onder de voorwaarde dat sprake is van een terecht gegeven ontslag op staande voet, maar dat dit verzoek feitelijk niet is gedaan omdat deze voorwaarde niet is vervuld, en (ii) dat het bij beroepschrift in incidenteel hoger beroep gedane onvoorwaardelijke verzoek om toekenning van een transitievergoeding en een billijke vergoeding niet is gedaan binnen de vervaltermijn van art. 7:686a lid 4, aanhef en onder b, BW. Het hof vernietigt derhalve de beschikking van de kantonrechter voor zover Omega is veroordeeld tot betaling van een transitievergoeding, verklaart de werkneemster alsnog niet-ontvankelijk in haar daartoe strekkende verzoek en verklaart de werkneemster ook niet-ontvankelijk in haar verzoek om een billijke vergoeding. De werkneemster komt in cassatie op tegen deze oordelen.
Transitievergoeding
De Hoge Raad laat zich eerst uit over het oordeel van het hof ten aanzien van de transitievergoeding. De Hoge Raad stelt voorop dat nu de kantonrechter het primaire verzoek van de werkneemster heeft toegewezen, de kantonrechter niet is toegekomen aan het subsidiaire verzoek van de werkneemster tot toekenning van een transitievergoeding wegens opzegging door de werkgever en dat dáárom de toekenning van de transitievergoeding alléén maar gegrond kan zijn op het ter zitting gedane verzoek van de werkneemster tot toekenning van een transitievergoeding wegens ontbinding op verzoek van de werkgever. Voorts blijkt dit volgens de Hoge Raad uit het dictum van de beschikking van de kantonrechter, waar Omega slechts is veroordeeld tot betaling van de transitievergoeding voor het geval zij het ontbindingsverzoek niet intrekt. De Hoge Raad acht in het licht hiervan de klacht die de werkneemster heeft gericht tegen de hiervoor onder (i) en (ii) genoemde oordelen van het hof gegrond:
“3.3.4 (…) omdat het hof eraan heeft voorbijgezien dat de werkneemster in eerste aanleg, vóór het verstrijken van de hiervoor bedoelde vervaltermijn, in reactie op het verzoek van Omega tot voorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst, ook een verzoek heeft gedaan tot toekenning van een transitievergoeding op grond van art. 7:673 lid 1, aanhef en onderdeel a, onder 2°, BW, dat de voorwaarde waaronder dit verzoek is ingesteld, is vervuld, en dat de kantonrechter dit verzoek heeft toegewezen.”
Billijke vergoeding
De Hoge Raad gaat voorts in op het oordeel van het hof ten aanzien van de billijke vergoeding. De Hoge Raad stelt voorop dat de werknemer op grond van art. 7:681 BW een keuzemogelijkheid heeft: hij kan ofwel verzoeken om vernietiging van de opzegging van de arbeidsovereenkomst, ofwel om toekenning van de billijke vergoeding. In dit geval heeft de werkneemster in eerste aanleg primair verzocht om vernietiging van de opzegging van de arbeidsovereenkomst en heeft de kantonrechter dit primaire verzoek toegewezen. In verband met art. 7:683 lid 6 BW kon het hof deze beslissing in hoger beroep niet vernietigen. De Hoge Raad overweegt voorts dat de werkneemster in hoger beroep bovendien heeft verzocht om voor recht te verklaren dat een dringende reden voor het gegeven ontslag op staande voet ontbreekt. Binnen de keuzemogelijkheid die art. 7:681 BW een werknemer biedt, heeft de werkneemster in het onderhavige geval dus gekozen door vernietiging van de opzegging van de arbeidsovereenkomst en niet voor toekenning van een billijke vergoeding.
Nu het door de werkneemster in hoger beroep gedane verzoek om toekenning van een billijke vergoeding dus geen verband houdt met het ontslag op staande voet, moet dat verzoek volgens de Hoge Raad wel verband houden met de – door de werkneemster in hoger beroep niet bestreden – ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Ook Omega is hier kennelijk van uitgegaan, aldus de Hoge Raad. Het procesverloop en de stukken van het geding laten dan ook geen andere uitleg toe dan dat het in hoger beroep door de werkneemster gedane verzoek om toekenning van een billijke vergoeding niet is gebaseerd op art. 7:681 BW, maar op art. 7:671b lid 8, aanhef en onder c, BW. Voor laatstgenoemde bepaling geldt niét de vervaltermijn van art. 7:686 lid 4, aanhef en onder a, BW. De Hoge Raad overweegt dat hieruit volgt dat het oordeel van het hof dat de werkneemster niet-ontvankelijk is in haar verzoek om toekenning van een billijke vergoeding op grond dat dit verzoek pas in ingesteld na het verstrijken van de vervaltermijn van laatstgenoemde bepaling, ook niet in stand kan blijven.
Wat is het gevolg van het niet in vervulling gaan van de voorwaarde?
De Hoge Raad gaat ten overvloede nog in op het oordeel van het hof dat het in eerste aanleg door de werkneemster gedane subsidiaire verzoek feitelijk niet is ingesteld omdat niet is voldaan aan de voorwaarde waaronder dat verzoek is ingesteld. De Hoge Raad overweegt dienaangaande:
“3.5.2 (…) Indien in een procedure een verzoek voorwaardelijk wordt gedaan, betekent dit dat de rechter het verzoek niet behoeft te behandelen indien niet is voldaan aan de voorwaarde waaronder het verzoek is gedaan (vgl. HR 23 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2998 (Mediant), rov. 3.7.3). Als in de loop van de procedure blijkt dat niet wordt voldaan aan de voorwaarde waaronder het verzoek is ingesteld, heeft dit niet tot gevolg dat het verzoek achteraf gezien nooit is gedaan. Dit kan onder meer van belang zijn in het geval genoemd in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.39. Het andersluidende oordeel van het hof geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting.”
A-G De Bock heeft in dit verband in haar conclusie het scenario besproken waarin de kantonrechter het verzoek van de werknemer tot vernietiging van de opzegging heeft afgewezen. In een dergelijk geval komt de kantonrechter aan een behandeling van het door de werkgever ingestelde voorwaardelijke ontbindingsverzoek niet toe, omdat de voorwaarde waaronder dit verzoek is ingesteld niet is ingetreden. Als de werknemer vervolgens in hoger beroep gaat tegen de afwijzing van het verzoek tot vernietiging en het hof oordeelt dat de kantonrechter het verzoek van de werknemer om vernietiging van de opzegging ten onrechte heeft afgewezen, kan het hof de werkgever veroordelen de arbeidsovereenkomst te herstellen (of aan de werknemer een billijke vergoeding toekennen) (art. 7:683 lid 3 BW). In de redenering van het hof zou de werkgever in dit scenario in hoger beroep niet om voorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst kunnen verzoeken, aldus de A-G. Het door de werkgever in eerste aanleg ingestelde voorwaardelijke ontbindingsverzoek zou immers ‘feitelijk niet zijn ingesteld’, nu de voorwaarde waaronder dat verzoek is ingesteld, niet is ingetreden. De A-G merkt op dat aangezien een tegenverzoek niet voor het eerst in hoger beroep kan worden gedaan (art. 362 Rv), het in deze gedachtegang voor een werkgever niet mogelijk zou zijn om in hoger beroep voorwaardelijk de ontbinding van de arbeidsovereenkomst te verzoeken voor het geval hij in hoger beroep wordt veroordeeld de arbeidsovereenkomst te herstellen. Dit valt volgens de A-G niet goed te rijmen met de door de Hoge Raad in zijn beschikking van 31 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:571, CB 2017-73 uitdrukkelijk aanvaarde mogelijkheid dat ook in hoger beroep om voorwaardelijke ontbinding kan worden verzocht.
De Hoge Raad vernietigt de beschikking van het hof, nadat A-G De Bock eerder al tot vernietiging had geconcludeerd.
