Conclusie P-G 11 mei 2012, ECLI:NL:PHR:2012:B5879 (ACI/Stichting De Thuiskopie)
Volgens A-G Huydecoper valt ook het maken van privékopieën van “illegaal” gekopieerd/gedownload materiaal onder de thuiskopieregeling van de Auteurswet. De A-G stelt voor aan het Hof van Justitie van de EU te vragen of dat verenigbaar is met de Auteursrechtrichtlijn en zo nee, of bij de bepaling van de hoogte van de thuiskopievergoeding dan tóch met kopiëren van “illegaal” materiaal rekening mag worden gehouden.
Belangrijke aspecten van het auteursrecht zijn geharmoniseerd binnen de Europese Unie. Richtlijn 2001/29/EG (hierna: de Auteursrechtrichtlijn, ARl) bepaalt dat de lidstaten aan (onder meer) auteurs en uitvoerend kunstenaars het uitsluitende recht moeten toekennen:
“de directe of indirecte, tijdelijke of duurzame, volledige of gedeeltelijke reproductie van dit materiaal, met welke middelen en in welke vorm ook, toe te staan of te verbieden.”
Het maken van een kopie van een cd of dvd, of het downloaden van films of muziek van internet valt ook onder dit reproductierecht. Nu kent art. 5 lid 2 onder b aan de lidstaten de mogelijkheid toe een uitzondering op dit reproductierecht te maken voor “thuiskopiëren”, of, preciezer, voor:
“de reproductie, op welke drager dan ook, door een natuurlijke persoon voor privé-gebruik gemaakt, en zonder enig direct of indirect commercieel oogmerk, mits de rechthebbenden een billijke compensatie ontvangen waarbij rekening wordt gehouden met het al dan niet toepassen van de in artikel 6 bedoelde technische voorzieningen op het betrokken werk of het betrokken materiaal”
Nederland heeft van die mogelijkheid gebruik gemaakt en heeft in art. 16c lid 1 Auteurswet een dergelijke “thuiskopieuitzondering” opgenomen. Wel moet voor dat thuiskopiëren dus een billijke compensatie worden betaald aan de rechthebbenden. Art. 16c lid 2 Aw bepaalt dat de betalingsplicht rust op de fabrikant of importeur van de dragers waarop de kopie wordt gemaakt. In de praktijk werkt dat zo, dat in de koopprijs van lege cd’s of dvd’s een heffing is verdisconteerd, die door Stichting De Thuiskopie (verweerster in cassatie) via een ingewikkeld verdeelsysteem over de rechthebbenden wordt verdeeld.
De hoogte van de thuiskopieheffing wordt vastgesteld in overleg tussen vertegenwoordigers van rechthebbenden, en vertegenwoordigers van de fabrikanten en importeurs van dragers. Om een (heel) lang verhaal kort te maken: die hebben daar al jaren onenigheid over. Het geschilpunt waar het in deze zaak over gaat, is de vraag of thuiskopieën van werken die zijn verkregen zonder toestemming van de rechthebbenden – dus bijvoorbeeld het downloaden van een film uit een nieuwsgroep of via een peer-to-peer-protocol – ook onder de Nederlandse thuiskopieregeling vallen en, daarmee, of de billijke compensatie dus ook een compensatie moet omvatten voor dit kopiëren uit “illegale bron”. Zou daarmee geen rekening worden gehouden (omdat de regeling niet bedoeld is om kopiëren uit “illegale bron” te omvatten), dan zou de heffing die betaald moet worden door de fabrikanten (en uiteindelijk door de consument) dus lager uitvallen. De fabrikanten (eisers tot cassatie) verdedigen in deze zaak dus, anders dan men misschien zou verwachten en enigszins versimpeld gezegd, dat privékopiëren uit illegale bron onrechtmatig is en dat in zoverre dus geen heffing mag worden opgelegd.
Het gerechtshof Den Haag heeft geoordeeld dat de thuiskopieregeling in de Auteurswet geen onderscheid maakt tussen kopiëren uit legale en illegale bron. Dat zou in overeenstemming kunnen zijn met de ARl, maar als dat niet zo is, is de discrepantie tussen wet en richtlijn zo groot dat de wet niet richtlijnconform kan worden uitgelegd. Hoe dan ook geldt tussen ACI c.s. en Stichting De Thuiskopie dus gewoon de Nederlandse wet, die thuiskopiëren uit legale én illegale bron toestaat. En dus moet ook een heffing worden betaald ter compensatie van thuiskopiëren uit illegale bron. Aldus het hof.
Tegen dat oordeel hebben ACI c.s. cassatie ingesteld. A-G Huydecoper komt in zijn conclusie tot de slotsom dat art. 16c lid 1 Aw thuiskopiëren uit illegale bron toestaat. Of ook dat van “Europa” mag, zou het Hof van Justitie van de EU moeten zeggen. Maar anders dan het hof Den Haag neigt Huydecoper ernaar een “knip” te maken tussen het oordeel over de geoorloofdheid van thuiskopiëren uit illegale bron, en de vraag of de rechthebbenden moeten worden gecompenseerd. Als het toestaan door een lidstaat van thuiskopiëren uit illegale bron niet mag van het Europese recht, kan Huydecoper zich wel indenken dat het onder het Europese recht wél geoorloofd is dat die lidstaat de rechthebbenden voor dat kopiëren uit illegale bron “billijk compenseert”:
“58. Uit het hiervóór besprokene zal overigens wel zijn gebleken dat mijn sympathie in nog sterkere mate uitgaat naar de uitleg die de rechtbank in de beslissing in de eerste aanleg heeft aanvaard: de Nederlandse wettelijke thuiskopieregeling moet van de hand worden gewezen voor zover die ertoe strekt dat het privé-kopiëren uit als “illegaal” te kwalificeren bronnen wordt “gelegaliseerd”; maar als geldig, voor zover die ertoe strekt dat voor alle kopiëren dat door deze regeling wordt bestreken een billijke vergoeding via de “thuiskopieheffing” moet worden verwezenlijkt […].
[…]
81. Dat zou dan leiden tot de uitkomst dat, wanneer bevonden moest worden dat de regel van art. 16c lid 1 Aw wegens strijd met, met name, art. 5 lid 2 onder b en art. 5 lid 5 ARl als onverbindend moet worden aangemerkt voor zover die bepaling ook het privé-kopiëren uit niet-geautoriseerde bron “legaliseert”, het geldende Nederlandse recht er niet toe leidt dat de in art 16c lid 2 (e.v.) Aw besloten liggende regel dat bij de vaststelling van de thuiskopievergoeding met de zojuist omschreven vorm van privé-kopiëren rekening moet worden gehouden, eveneens als onverbindend moet worden aangemerkt – “partiële” onverbindendheid, dus.”
Huydecoper adviseert de Hoge Raad hierop gerichte prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie van de EU voor te leggen. Arrest is bepaald op 21 september 2012. (zie CB 2012-171).
