HR 13 oktober 2023, ECLI:NL:HR:2023:1459
Het is de rechter niet toegestaan om ambtshalve een dwangsom op te leggen bij geschillen tussen ouders over omgang (art. 1:377a BW). Dit geldt ook voor geschillen over de uitoefening van het gezamenlijk gezag (art. 1:253a BW).
Achtergrond
Advocaat-Generaal Lückers heeft cassatie in het belang der wet ingesteld tegen een beschikking van het Hof ’s-Hertogenbosch over een door een vader verzochte omgangsregeling (art. 1:377a BW). De rechtbank had dat verzoek afgewezen, maar het hof wees dat toe. Het verbond aan de omgangsregeling bovendien ambtshalve een dwangsom van vijftig euro per keer dat de moeder niet meewerkt (met een maximum van duizend euro).
Uitgangspunt bij toepassing van de dwangsom is dat de rechter deze niet ambtshalve mag opleggen (art. 611a lid 1 Rv). Het hof meende in deze zaak toch ambtshalve een dwangsom op te kunnen leggen, daarbij verwees het naar twee beschikkingen van andere hoven. In een beschikking van het Hof Arnhem-Leeuwarden werd overwogen dat art. 1:253a BW (geschillen over de gezamenlijk uitoefening van het ouderlijk gezag) de mogelijkheid van een ambtshalve dwangsom zou kennen en dat dit ook bij art. 1:377 BW passend kan zijn. Het hof neemt die overweging in deze zaak over. Het haalt daarbij ook een beschikking van het Hof Den Haag aan, waarin voor ambtshalve toepassing van een dwangsom in gevallen als deze wordt verwezen naar de parlementaire geschiedenis bij art. 1:253a lid 5 BW. De reden dat (deze) rechters bereid zijn een ambtshalve dwangsom op te leggen heeft te maken met het (zwaarwegende) belang van het kind in familierechtprocedures als deze en/of de ‘uitdrukkelijke opdracht aan de rechter’ om omgang mogelijk te maken.
De A-G klaagt nu dat art. 1:377a BW niet de mogelijkheid van een ambtshalve dwangsom kent. Overigens betwijfelt zij ‘ten zeerste’ of art. 1:253a BW die mogelijkheid wel kent. Lid 5 van dat laatste artikel bepaalt weliswaar dat de rechtbank ook ambtshalve “een door de wet toegelaten dwangmiddel [kan] opleggen”, maar volgens de A-G blijkt uit de wetsgeschiedenis dat deze mogelijkheid slechts is opgenomen ter verduidelijking van de wet en geen nieuwe wettelijke sanctiemogelijkheden creëert. Wel vindt de A-G dat dit artikellid – op zijn zachtst gezegd – ongelukkig is geformuleerd.
De A-G vindt het overigens wel verdedigbaar om te pleiten voor de mogelijkheid van een ambtshalve dwangsom in familierechtprocedures als deze. Het belang van het kind staat daar namelijk voorop terwijl het minderjarige kind niet kan beschikken over alle processuele bevoegdheden van een volwaardige partij of belanghebbende. Een afweging hierover moet wat haar betreft echter door de wetgever gemaakt worden.
De Hoge Raad
De klacht slaagt. Ook de Hoge Raad meent dat de rechter aan een omgangsregeling op de voet van art. 1:377a lid 2 BW alleen een dwangsom kan verbinden als een partij daarom heeft verzocht. Uit de tekst van art. 611a lid 1 Rv en de Eenvormige Wet bij de onderliggende Beneluxovereenkomst, de relevante (Benelux)wetsgeschiedenis en de rechtspraak van het Benelux-Gerechtshof en de Hoge Raad blijkt namelijk dat de dwangsom slechts op vordering of op verzoek van een partij kan worden opgelegd en dat de rechter haar niet ambtshalve kan uitspreken. De Hoge Raad overweegt vervolgens dat dit ook geldt voor art. 1:253a BW.
De Hoge Raad overweegt ten slotte, onder verwijzing naar jurisprudentie (van onder meer het EHRM), dat ook de uit art. 8 EVRM voortvloeiende verplichting van onder andere de rechter om zich zoveel mogelijk in te spannen om het recht op ‘family life’ tussen ouders en hun kinderen mogelijk te maken, niet vereist dat de rechter de mogelijkheid heeft ambtshalve een dwangsom te verbinden aan een omgangsregeling.
Afdoening
De Hoge Raad vernietigt de beschikking, maar slechts in het belang der wet. Dat betekent dat deze vernietiging geen rechtsgevolgen voor partijen heeft.
