HR 4 oktober 2019, ECLI:NL:HR:2019:1499 en ECLI:NL:HR:2019:1500 (het laatste arrest is hersteld in HR 11 oktober 2019, ECLI:NL:HR:2019:1577)
(i) Het is mogelijk dat het onderzoek dat de bank heeft verricht ter voldoening aan haar zorgplicht of de door haar als adviseur ingewonnen inlichtingen informatie opleveren die relevant is om te beoordelen welke informatie de bank aan haar cliënt moet verstrekken om te voorkomen dat deze onder invloed van dwaling contracteert, bijvoorbeeld doordat de kennis of ervaring van de cliënt verschillen van wat de bank in het algemeen mag verwachten;
(ii) Het slagen van een beroep op dwaling betekent niet dat de wederpartij schadeplichtig is. Daarvoor is een specifieke rechtsgrond vereist (HR 11 oktober 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA3765, (Vano/Foreburghstaete). De Hoge Raad leest die rechtsgrond in ECLI:NL:HR:2019:1500 in het hofarrest;
(iii) Een succesvol dwalingsberoep leidt tot een verplichting tot waardevergoeding als de verrichte prestatie niet ongedaan kan worden gemaakt (art. 6:210 lid 2 BW). Het hof heeft de swapovereenkomst zo kunnen uitleggen dat de prestatie van de bank erin bestond dat zij het risico voor haar rekening nam dat het Euribortarief hoger zou worden dan de swaprente. Deze prestatie kan naar haar aard niet ongedaan worden gemaakt;
(iv) Bij het vaststellen van de gevolgen van de vernietiging moeten ongerechtvaardigde resultaten worden voorkomen. Daarom zal de dwalende cliënt, als aannemelijk is dat hij ook zonder de dwaling voor afdekking van het renterisico zou hebben gekozen, zoveel mogelijk in de toestand moeten worden gebracht waarin hij had verkeerd als hij bij het aangaan van de overeenkomst niet zou hebben gedwaald. Het hof heeft dit niet miskend door de cliënt in de positie te brengen als had hij een bij zijn omstandigheden passend renteafdekkingsproduct gesloten.
Achtergrond
In deze zaken doet de Hoge Raad voor het eerst na zijn prejudiciële beslissing van 28 juni 2019 (ECLI:NL:HR:2019:1046, besproken in CB 2019-109) uitspraak in zaken over dwaling bij renteswaps. In beide zaken heeft een ondernemer met zijn bank een renteswap gesloten en stelt hij zich op het standpunt dat bij het aangaan daarvan te hebben gedwaald omtrent de eigenschappen en risico’s. In beide gevallen heeft het hof het dwalingsberoep gehonoreerd en de renteswapovereenkomst vernietigd.
De mededelingsplicht tegenover de waarschuwingsplicht of adviesplicht
De mededelingsplicht waarvan schending ten grondslag moet liggen aan een beroep op dwaling moet worden onderscheiden van de waarschuwingsplicht die een professionele aanbieder van risicovolle financiële producten kan hebben. Deze waarschuwingsplicht strekt ertoe de niet-deskundige wederpartij te beschermen tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht. De mededelingsplicht in het kader van dwaling moet ook worden onderscheiden van een uit een adviesrelatie voortvloeiende verplichting tot advisering. De kern van deze laatste verplichting is dat de adviseur een of meer aanbevelingen doet in het belang van zijn cliënt en daartoe de nodige inlichtingen inwint.
Voor de mededelingsplicht waarvan schending grond kan bieden aan een dwalingsberoep is ook bij een rentederivaat het uitgangspunt dat daaraan is voldaan als in algemene productinformatie inlichtingen zijn gegeven waaruit de wederpartij die zich daartoe in redelijke mate inspant, tijdig inzicht heeft kunnen krijgen in de wezenlijke kenmerken en risico van het product, zoals het risico dat het rentederivaat een (aanzienlijke) negatieve waarde ontwikkelt. Informatie waarover de bank vanuit haar KYC-onderzoek is (moeten) komen te beschikken, kan evenwel aanleiding geven om aan de mededelingsplicht zwaardere eisen te stellen:
Het is mogelijk dat het door de bank ter voldoening aan de op haar rustende zorgplicht verrichte onderzoek of de – in voorkomend geval – door haar als adviseur ingewonnen inlichtingen, informatie opleveren die voor de bank relevant is om te beoordelen welke informatie zij aan de cliënt moet verstrekken om te voorkomen dat deze onder invloed van dwaling contracteert, bijvoorbeeld doordat de kennis of ervaring van de cliënt verschillen van wat de bank in het algemeen mag verwachten.
In de zaak met nummer ECLI:NL:HR:2019:1499 vernietigt de Hoge Raad omdat het hof onvoldoende onderscheid had gemaakt tussen enerzijds de mededelingsplicht in het kader van art. 6:228 BW en anderzijds de op de bank rustende zorgplicht en haar verplichtingen uit de bestaande adviesrelatie. In de zaak met nummer ECLI:NL:HR:2019:1500 oordeelt de Hoge Raad dat het hof kon oordelen dat de bank, mede in het licht van wat haar bekend was over de kennis en ervaring van de cliënt, niet aan haar mededelingsplicht had voldaan.
Schadevergoeding bij dwaling
Een geslaagd beroep op dwaling leidt tot vernietiging. De prestaties zijn dan met terugwerkende kracht onverschuldigd verricht en partijen kunnen aanspraak maken op het terugdraaien ervan. Dwaling geeft echter geen aanspraak op schadevergoeding, daarvoor is een specifieke rechtsgrond nodig (HR 11 oktober 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA3765 (Vano/Foreburghstaete, besproken in CB 2013-174). In de zaak met nummer ECLI:NL:HR:2019:1500 had het hof aan de cliënt van de bank niettemin schadevergoeding toegekend. De Hoge Raad leest de daarvoor vereiste rechtsgrond echter in het arrest:
Het oordeel van het hof moet als volgt worden begrepen. Na de vernietiging van de renteswap wegens dwaling blijken er – achteraf beschouwd – geen marginverplichtingen te zijn geweest. ING had in haar contractuele verhouding tot [de cliënt] dan ook niet op grond van die veronderstelde marginverplichtingen en de daarmee verbonden allowancefaciliteit mogen weigeren zekerheden vrij te geven. Voor de schade die door deze onterechte weigering is ontstaan, is ING aansprakelijk.
Kan de prestatie naar haar aard ongedaan worden gemaakt?
In zijn hiervoor genoemde prejudiciële uitspraak over dwaling bij renteswaps van 28 juni 2019 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat op grond van uitleg moet worden vastgesteld wat de prestaties inhouden die op grond van een renteswapovereenkomst zijn verricht. Een van de mogelijkheden is dat de prestatie van de bank erin bestaat dat zij het risico van verandering van de rente voor haar rekening neemt. In de zaak met nummer ECLI:NL:HR:2019:1500 oordeelt de Hoge Raad dat het hof deze uitleg aan de renteswapovereenkomst kon geven. Daarom falen de cassatieklachten die erop waren gebaseerd dat de prestatie van de bank bestond in het aan de cliënt betalen van de variabele 3-maands Euribor-rente en dat deze prestatie ongedaan kon worden gemaakt door de desbetreffende betalingen te retourneren.
De gevolgen van de vernietiging
In de zaak met nummer ECLI:NL:HR:2019:1500 was ten slotte aan de orde welk concreet gevolg aan de vernietiging van de renteswapovereenkomst moest worden gegeven. Omdat de cliënt volgens het hof ook zonder renteswapovereenkomst zijn renterisico had willen afdekken, had het hof de waarde van de door de bank verrichte prestatie bepaald op de vergoeding die de cliënt zou hebben betaald als hij zou hebben gekozen voor een renteafdekkingsvariant die het beste bij zijn positie paste (een rentevastlening of rentecap). Dit bedrag had het hof in mindering gebracht op de door de cliënt onder de renteswapovereenkomst betaalde bedragen. De Hoge Raad laat dit oordeel in stand:
In zijn prejudiciële uitspraak HR 28 juni 2019, ECLI:NL:HR:2019:1046 (rentederivaat ABN AMRO) heeft de Hoge Raad in rov. 3.6.12 onder meer overwogen dat bij het vaststellen van de gevolgen van de vernietiging van een renteswapovereenkomst ongerechtvaardigde resultaten moeten worden voorkomen. Daarom zal de dwalende cliënt, indien aannemelijk is dat hij ook bij afwezigheid van de dwaling voor afdekking van het renterisico zou hebben gekozen, zoveel mogelijk in de toestand moeten worden gebracht waarin hij zou hebben verkeerd als hij ten tijde van het aangaan van de overeenkomst op het onderdeel of de onderdelen van de overeenkomst waarover hij dwaalde, niet in dwaling zou hebben verkeerd. De wijze waarop het hof de gevolgen van de vernietiging van de renteswapovereenkomst in deze zaak heeft vastgesteld, is in overeenstemming met deze uitspraak van de Hoge Raad.
In de zaak met nummer ECLI:NL:HR:2019:1499 vernietigt de Hoge Raad conform de conclusie van A-G Wissink. In de zaak met nummer ECLI:NL:HR:2019:1500 verwerpt de Hoge Raad het beroep. A-G Wissink had daar geconcludeerd tot vernietiging in het principale cassatieberoep en verwerping van het incidentele cassatieberoep.
