HR 8 februari 2013, LJN BY6699 (X/LTO Noord Verzekeringen B.V.)
Een nieuw verweer gevoerd bij memorie van antwoord in incidenteel beroep, dat niet tevens als grief in principaal beroep is voorgesteld, kan, bij gegrondbevinding, niet tot een vernietiging van het dictum van het bestreden vonnis leiden, maar wel tot verwerping van het incidentele beroep.
Appelprocesrecht – not for the faint of heart
Doordat de wet weinig houvast biedt, wordt het appelprocesrecht voornamelijk vormgegeven door jurisprudentie van de Hoge Raad. In de loop der tijd is een genuanceerd systeem uitgewerkt vanuit beginselen als de devolutieve werking, de in-beginsel-strakke-regel en de leer van de bindende eindbeslissing. Vaak worden in die jurisprudentie stapsgewijs lijnen uitgezet die bijdragen aan een redelijk en evenwichtig rechtsstelsel met hanteerbare regels, maar soms maken opeenvolgende verfijningsstappen bepaalde aspecten van het procederen in hoger beroep in de praktijk tamelijk ingewikkeld. Het hier besproken arrest geeft een alleszins werkbare uitkomst, maar roept wel vragen op over (de aansluiting bij) eerdere jurisprudentie.
De feiten
Een assurantieadviseur stapt over naar een ander kantoor. Zijn oude werkgever, LTO, vordert schadevergoeding van hem wegens schending van zijn concurrentiebeding. De kantonrechter wijst de eis deels toe en wijst de reconventionele eis – tot onder meer betaling van een bonus en een verklaring voor recht dat er geen concurrentiebeding geldt tussen partijen – af. De assurantieadviseur stelt appel in van de afwijzing van de bonus en voert met name aan dat hij het concurrentiebeding niet heeft geschonden. LTO stelt incidenteel beroep in tegen de gedeeltelijke afwijzing.
Bij memorie van antwoord in incidenteel beroep voert de assurantieadviseur drie verweren aan – twee nieuwe en een uitwerking van een stelling uit eerste aanleg – die erop neerkomen dat er geen geldig beding bestaat waaraan LTO de assurantieadviseur kan houden:
“(1) dat hij op 1 juli 1996 niet in dienst is getreden van LTO Noord Verzekeringen, maar van een andere vennootschap, zodat LTO Noord Verzekeringen zich reeds op deze grond niet op het concurrentiebeding kan beroepen,
(2) dat hij, toen het concurrentiebeding werd overeengekomen, werkzaam was ingevolge een voor bepaalde tijd gesloten arbeidsovereenkomst, welke overeenkomst per 1 juli 1997 is omgezet in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, bij welke gelegenheid het concurrentiebeding niet opnieuw is overeengekomen, zodat het hem
ook daarom niet bindt,
(3) dat de arbeidsverhouding mettertijd zo ingrijpend is gewijzigd, dat het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder op hem is gaan drukken, zodat het ingevolge vaste rechtspraak zijn geldigheid heeft verloren”.
Het oordeel van het hof
Het hof laat een van de nieuwe verweren buiten beschouwing omdat het verweer een nieuwe grief inhoudt, die voor het eerst bij memorie van antwoord in incidenteel appel is aangevoerd. Dat is volgens het hof te laat. Het Hof refereert aan de ‘in beginsel strakke regel’ (HR 26 april 1991, NJ 1992, 407), die, kort gezegd, inhoudt dat grieven in beginsel in de memorie van grieven (in principaal of incidenteel appel) moeten staan. De andere twee verweren worden buiten beschouwing gelaten omdat de assurantieadviseur in principaal appel niet heeft gegriefd tegen het niet volledig afwijzen (maar gedeeltelijk toewijzen) van de vordering in conventie. Gegrondbevinding van die verweren zou daarom, volgens het hof, in strijd zijn met het verbod op reformatio in peius (men mag niet slechter worden van zijn eigen appel).
In cassatie
De Hoge Raad zet een groot kruis door ’s hofs arrest. Hij stelt voorop dat het incidentele beroep processueel in beginsel een zelfstandige positie inneemt ten opzichte van het principale beroep. Het bij memorie van antwoord in incidenteel appel gevoerde verweer was geen grief, want het was niet gericht op vernietiging van het dictum van het arrest van het hof. Voor verweren geldt in beginsel, net als voor grieven, dat deze moeten worden aangevoerd bij de eerste gelegenheid in appel (zie HR 20 juni 2008, LJN BC4959 en HR 19 juni 2009, BI8771). Maar omdat het incidentele appel een zelfstandige positie inneemt, was de memorie van antwoord in incidenteel appel voor de assurantieadviseur de eerste gelegenheid in dat appel; het verweer was dus wel tijdig aangevoerd.
Vervolgens oordeelt de de Hoge Raad dat het verbod op reformatio in peius niet in de weg stond aan behandeling van de andere twee verweren die in incidenteel appel waren aangevoerd: het ging immers niet om grieven maar om verweren, die het dictum van de bestreden uitspraak uit eerste aanleg dus niet konden aantasten. Als ze gegrond zouden worden verklaard, zou dat er wel toe leiden dat de boete die de assurantieadviseur moest betalen niet verhoogd zou worden (maar gelijk zou blijven).
Hoe zit het nu met verweren tegen gedeeltelijke toewijzingen?
De uitspraak is geheel in lijn met bestaande jurisprudentie (zie bijvoorbeeld HR 1 juli 1988, NJ 1989, 156). Op 30 maart 2012 wees de Hoge Raad echter het (hier op Cassatieblog besproken) arrest F./KSN. Volgens de hoofdregel van de positieve zijde van de devolutieve werking van het appel moet de appelrechter, wanneer een grief tot vernietiging van de bestreden uitspraak zou moeten leiden, ook de verweren over dat geschilpunt die de geïntimeerde in eerste aanleg al had aangevoerd, in de behandeling betrekken. In F./KSN werd op deze regel een nuancering aangebracht voor het geval waarin een vordering in eerste aanleg gedeeltelijk wordt toegewezen. Dan mag de appelrechter de in eerste aanleg verworpen verweren waarop de gedeeltelijke toewijzing berust, niet ambtshalve behandelen. De ratio daarvoor is dat als er geen appel is ingesteld tegen de gedeeltelijke toewijzing, dat dictum en daarmee ook de daaraan ten grondslag liggende oordelen gezag van gewijsde hebben gekregen. Zou de rechter in hoger beroep toch dat verweer behandelen, gegrond bevinden en daarom het hoger beroep verwerpen, dan zouden uiteindelijk twee tegenstrijdige onherroepelijke rechterlijke beslissingen met gezag van gewijsde kunnen ontstaan. Dat moet voorkomen worden, aldus de Hoge Raad.
Een vergelijkbare situatie lijkt zich echter voor te doen in de zaak van de assurantieadviseur. Doordat hij niet heeft gegriefd tegen de gedeeltelijke toewijzing van de conventionele vorderingen, is het vonnis van de kantonrechter in zoverre in kracht van gewijsde gegaan. Hetzelfde geldt voor de in reconventie afgewezen gevorderde verklaring voor recht dat er geen geldig beding bestaat. Dan lijkt toch ook hier het oordeel van de kantonrechter dat er een geldig beding bestaat, gezag van gewijsde te hebben verkregen. Toch oordeelt de Hoge Raad dat in hoger beroep gevoerde verweren met de strekking dat geen geldig beding bestaat, behandeld moeten worden, en dat gegrondbevinding ertoe leidt dat de in eerste aanleg uitgesproken veroordeling in stand blijft.
Het relevante verschil tussen de twee zaken lijkt nog niet onmiddellijk duidelijk. In de nieuwe druk (2012) van Asser Procesrecht Hoger Beroep is door Hammerstein, Bakels en Wesseling-van Gent geopperd (nr. 133) dat F./KSN slechts “voor een bijzonder geval een welomschreven uitzondering inhoudt op de overigens onverkort geldende regels van de devolutieve werking; dat bijzondere geval is dan dat de eerste rechter een beslissing ten nadele van geïntimeerde heeft genomen waaraan tussen partijen gezag van gewijsde toekomt, ook als deze beslissing uitsluitend in de rechtsoverwegingen van de uitspraak staat“. In de onderhavige zaak ging het niet om devolutieve werking, maar om een nieuw verweer in appel. Maar dat verschil doet er niet aan af dat de rechter in de onderhavige zaak ook het bestaan van de aan de vordering ten grondslag liggende rechtsbetrekking heeft aangenomen en dat daartegen in principaal appel niet is opgekomen (vergelijk de conclusie van A-G Wesseling-van Gent (die uitgaat van een andere lezing van de gedingstukken dan de Hoge Raad) onder 2.5). Het komt mij voor dat dat oordeel ook gezag van gewijsde heeft gekregen, en dat zich dan het in F./KSN onderkende bezwaar van mogelijk tegenstrijdige uitspraken zou voordoen. Of is er misschien geen relevant gezag van gewijsde nu de kantonrechter weliswaar het bestaan van het concurrentiebeding heeft aangenomen, maar niet over voor het eerst in incidenteel appel aangevoerde specifieke verweren over het bestaan van een geldig beding ((1)-(3) hierboven) heeft geoordeeld (vergelijk HR 20 februari 1998, NJ 1998, 510)? Dat zou het systeem niet overzichtelijker maken.
Hoe dan ook is de nieuwe uitspraak voor de praktijk een gelukkige uitspraak, nu F./KSN dat niet was. Zoals diverse annotatoren al hebben opgemerkt (zie Krans in NJ 2012, 583 en Lewin in JBPr 2012, 42), is het bezwaar van mogelijk tegenstrijdige uitspraken van F./KSN dogmatisch en praktisch te ondervangen door in geval van tegenstrijdige uitspraken van een kantonrechter en een hof eenvoudigweg de hoogste uitspraak – van het hof – voorrang te verlenen. Dat bezwaar weegt dan ook niet op tegen het bezwaar dat de oorsponkelijk gedaagde die zich kan neerleggen bij een dictum met daarin een partiële toewijzing, toch appel moet instellen als hij een verweer wil voeren omtrent het bestaan van de onderliggende rechtsverhouding. Dat geldt zeker in een zaak als de onderhavige: pas nadat LTO incidenteel appel had ingesteld, zou aanleiding hebben bestaan voor de assurantieadviseur om ook het bestaan van het concurrentiebeding nog eens aan de orde te stellen. Maar daar had hij in die stand van het geding niet meer over kunnen grieven.
