HR 14 december 2012, LJN BX8349 (Nationale-Nederlanden/X c.s.)
Bij toepassing van proportionele aansprakelijkheid bestaat geen ruimte om, nadat de rechter de in een percentage uitgedrukte kans heeft vastgesteld dat de normschending de schade heeft veroorzaakt, daarop nog een billijkheidscorrectie toe te passen. Wel kan art. 6:101 lid 1 BW aanleiding geven tot een vermindering van de (op basis van proportionele aansprakelijkheid vastgestelde) vergoedingsplicht en eventueel tot een billijkheidscorrectie als bedoeld in dat artikellid.
In dit geding stellen verweerders, een (inmiddels twintigjarige) jongen en zijn moeder, verzekeraar Nationale-Nederlanden aansprakelijk voor het hersenletsel dat bij de jongen kort na zijn geboorte anno 1992 is geconstateerd. Het betrof een zogenaamde periventriculaire leucomalacie (hierna: PVL), waaraan de jongen blijvend letsel in de vorm van centrale spastische parese heeft overgehouden. Verweerders wijten dit hersenletsel aan een verkeersongeval dat de moeder gedurende haar zwangerschap (ongeveer in de dertigste week) is overkomen. Tussen partijen is niet in geschil dat Nationale-Nederlanden voor de gevolgen van dit verkeersongeval (dat werd veroorzaakt door een voorrangsfout van haar verzekerde) aansprakelijk is. De vraag die partijen verdeeld houdt, is of het hersenletsel van de jongen is veroorzaakt door het verkeersongeval.
Volgens de rechtbank moest uit deskundigenrapportages worden afgeleid dat de hersenbeschadiging kon zijn veroorzaakt door een prenatale (aan het ongeval gerelateerde) of een postnatale (niet aan het ongeval gerelateerde) PVL, dan wel door een combinatie van die twee. Tegen deze achtergrond koos de rechtbank voor een proportionele benadering, dat wil zeggen een aansprakelijkheid naar rato van de veroorzakingswaarschijnlijkheid (zie daarover de conclusie van waarnemend A-G Hammerstein, sub 2.2 e.v.). Uitgaande van een veroorzakingskans van 50 procent veroordeelde de rechtbank Nationale-Nederlanden tot vergoeding van de helft van de geleden schade (op te maken bij staat).
In appel heeft het hof de omvang van de aansprakelijkheid, door (analoge) toepassing van de in art. 6:101 lid 1 BW neergelegde billijkheidscorrectie, verhoogd tot 60 procent. Ter onderbouwing van dit billijkheidsoordeel wees het hof met name op de aard van de aansprakelijkheid (schending van een verkeersnorm), het bestaan van een WAM-verzekering, de ernst van het letsel en meer concreet “het feit dat het gaat om een destijds nog ongeboren kind dat de ingrijpende gevolgen van de aandoening dagelijks ondervindt”.
In cassatie stelt Nationale-Nederlanden de principiële vraag aan de orde of een dergelijke verruiming van de op basis van de veroorzakingskans vastgestelde proportionele aansprakelijkheid door middel van een billijkheidscorrectie toelaatbaar is. In navolging van waarnemend A-G Hammerstein (zie zijn conclusie, sub 2.3.2) beantwoordt de Hoge Raad die vraag ontkennend. In rov. 4.2 herhaalt de Hoge Raad allereerst de overwegingen uit zijn eerdere arresten Nefalit/Karamus (HR 31 maart 2006, LJN AU6092, NJ 2011/250) en Fortis/Bourgonje (HR 24 december 2010, LJN BO1799, NJ 2011/251) over proportionele aansprakelijkheid. Vervolgens overweegt de Hoge Raad:
“4.3 (…) Het middel betoogt (…) dat bij toepassing van proportionele aansprakelijkheid geen ruimte bestaat om, nadat de rechter de in een percentage uitgedrukte kans heeft vastgesteld dat de normschending de schade heeft veroorzaakt, daarop nog een billijkheidscorrectie toe te passen, al dan niet naar analogie van art. 6:101 lid 1 BW. Dat betoog is juist. De regel van proportionele aansprakelijkheid strekt ertoe in een situatie waarin onzekerheid over het condicio-sine-qua-non-verband bestaat, de gevolgen van deze onzekerheid uit overwegingen van redelijkheid en billijkheid niet geheel voor rekening van de benadeelde te laten, maar deze over de aansprakelijke persoon en de benadeelde te verdelen. Zulks is in meergenoemde arresten mede gerechtvaardigd met een verwijzing naar de aan de art. 6:99 en 6:101 BW ten grondslag liggende uitgangspunten. Dit betekent echter niet dat deze artikelen zelf rechtstreeks of overeenkomstig van toepassing zijn op de schatting die te dezen door de rechter moet worden gemaakt. Indien met toepassing van de regel van proportionele aansprakelijkheid een percentage voor de vergoedingsplicht van de aansprakelijke persoon is bepaald, en vervolgens dat percentage op grond van een billijkheidscorrectie verhoogd zou worden, zou deze verhoging verder gaan dan door de regel van de proportionele aansprakelijkheid wordt gerechtvaardigd, en op gespannen voet staan met de in het arrest Fortis/Bourgonje bedoelde terughoudendheid. Het middel slaagt derhalve.”
De Hoge Raad verwerpt dus de voorheen in de literatuur wel verdedigde opvatting – die met name was ingegeven door de formulering van het eerdere arrest Nefalit/Karamus – dat de figuur van proportionele aansprakelijkheid berust op een analoge toepassing van art. 6:101 lid 1 BW (zie in die zin bijv. J.S. Kortmann, NJB 2006, 1109, p. 1411; vgl. ook rov. 5.3).
Wél aanvaardt de Hoge Raad de mogelijkheid dat, na een eventuele aanvaarding van proportionele aansprakelijkheid, de omvang daarvan wegens eigen schuld in de zin van art. 6:101 lid 1 BW wordt verminderd en dat in dát kader de billijkheidscorrectie – ten nadele van het slachtoffer dus – een rol kan spelen. Hierbij denkt de Hoge Raad met name aan gevallen waarin sprake is van “causale omstandigheden aan de zijde van de benadeelde die niet reeds verdisconteerd (konden) zijn in het kader van de proportionele aansprakelijkheid zelf”. Ook in zulke gevallen mag de billijkheidscorrectie er echter níet toe leiden, zo benadrukt de Hoge Raad nogmaals, dat aansprakelijkheid wordt aangenomen voor een percentage dat de veroorzakingskans overstijgt (rov. 4.4).
Het arrest staat dus in het teken van de (ook in de conclusie te lezen) gedachte dat de figuur van proportionele aansprakelijkheid al zodanig uitzonderlijk is, dat deze niet door toepassing van een billijkheidscorrectie verder mag worden opgerekt (hooguit ingeperkt). Dat is een duidelijke, maar onder omstandigheden ook harde boodschap. De consequentie kan immers zijn dat slachtoffers in gevallen van causaliteitsonzekerheid zijn overgeleverd aan het (vaak terughoudende) deskundigenoordeel over de veroorzakingskans, zonder mogelijkheid van rechterlijke (opwaartse) correctie achteraf op grond van billijkheidsargumenten.
Verweerders zijn in cassatie bijgestaan door Ans van Duijvendijk-Brand en de auteur, en in feitelijke instanties door John Beer.
