HR 7 juli 2023, ECLI:NL:HR:2023:1067
(i) De regeling van art. 29 Fw vormt een inmenging in het eigendomsrecht van de gefailleerde.
(ii) Deze inmenging is bij wet voorzien en is gerechtvaardigd door het algemene belang dat schuldeisers van de gefailleerde zoveel mogelijk worden voldaan.
(iii) De inmenging is verder in overeenstemming met het proportionaliteitsvereiste: er is sprake van een ‘fair balance’ tussen het algemeen belang en het belang van de bescherming van de grondrechten van de gefailleerde.
Processuele verwikkelingen rondom het faillissement van een borg
Een borg heeft zich tegenover een schuldeiser verplicht tot het nakomen van een schuld van een hoofdschuldenaar. De echtgenote van de borg heeft voor deze borgstelling toestemming verleend. In deze procedure vordert de hoofdschuldenaar de borg te veroordelen tot betaling van € 1 miljoen en de echtgenote te gebieden het verhaal van deze vordering op de huwelijksgemeenschap te ‘gehengen en gedogen’. In reconventie vorderen de borg en zijn echtgenote een verklaring voor recht dat de borg van zijn verplichtingen is bevrijd en dat de hoofdschuldenaar niets meer van hem te vorderen heeft, en een veroordeling van de schuldeiser tot schadevergoeding wegens onrechtmatige beslagleggingen.
De rechtbank heeft de reconventionele vorderingen afgewezen en de vorderingen van de schuldeiser toegewezen. Na aanbrenging van de zaak in hoger beroep bij het hof Arnhem-Leeuwarden wordt de borg in staat van faillissement verklaard. Het hof heeft vervolgens in het roljournaal aangetekend dat de procedure ten aanzien van de borg is geschorst op grond van art. 29 Fw en dat de procedure ten aanzien van de echtgenote na overleg met partijen is doorgehaald.
De regeling van art. 29 Fw houdt in dat als tijdens de faillietverklaring een rechtsvordering aanhangig is die strekt tot voldoening van een verbintenis uit de boedel, het geding na de faillietverklaring wordt geschorst en dat het geding alleen wordt voortgezet als de verificatie van de vordering wordt betwist door de curator of een schuldeiser, en dat in dat geval degene die de betwisting doet partij wordt in het geding in plaats van de gefailleerde. Uit art. 122 Fw en art. 126 Fw vloeit voort – kort gezegd – dat de uitkomst van het overgenomen geding beslissend is voor de erkenning van de vordering in het faillissement, zonder dat betwisting door de gefailleerde op de verificatievergadering daaraan in de weg staat.
In dit geval heeft de schuldeiser zijn vordering op de borg ter verificatie ingediend in het faillissement. Deze vordering wordt vervolgens betwist door een andere schuldeiser. Eerstgenoemde schuldeiser wordt door laatstgenoemde schuldeiser gedagvaard om met het oog op de verificatie van de betwiste vordering de procedure bij het hof voort te zetten, waarna laatstgenoemde schuldeiser de plaats van de borg als wederpartij heeft overgenomen.
Strijd met EVRM?
In cassatie klagen de borg en zijn echtgenote onder meer dat de voorzetting en overname van het geding ex art. 29 Fw in dit geval in strijd komt met het eigendomsrecht van art. 1 EP EVRM. De borg is echter niet-ontvankelijk in zijn cassatieberoep; hij is niet tijdig opgekomen tegen het oordeel van het hof dat de procedure werd voortgezet en overgenomen, welk oordeel ten opzichte van de borg is aan te merken als een einduitspraak.
Toch grijpt de Hoge Raad het cassatieberoep van de echtgenote aan om de klacht inhoudelijk te beoordelen en te verwerpen. Hij onderkent dat de regeling van art. 29 Fw een inmenging vormt in het eigendomsrecht van de gefailleerde. Volgens de Hoge Raad is deze inmenging bij wet voorzien en gerechtvaardigd door het algemene belang dat schuldeisers van de gefailleerde zoveel mogelijk worden voldaan. De inmenging is verder in overeenstemming met het proportionaliteitsvereiste, in die zin dat sprake is van een ‘fair balance’ tussen het algemeen belang en het belang van de bescherming van de grondrechten van de gefailleerde. De Hoge Raad wijst er in dat verband op dat de gefailleerde niet is gebonden aan de uitkomst van de beslissing in het voortgezette geding:
“5.4 (…) Aan die ‘fair balance’ draagt bij dat indien de gefailleerde de vordering op de verificatievergadering gemotiveerd heeft betwist, art. 197 Fw meebrengt dat de erkenning van de vordering in het faillissement – die op grond van art. 121 lid 4 Fw kracht van gewijsde zaak in het faillissement heeft – na afloop van de vereffening geen kracht van gewijsde zaak tegen hem heeft en dat het proces-verbaal van de verificatievergadering jegens hem geen voor tenuitvoerlegging vatbare titel oplevert. Ook de beslissing in het aanvankelijk op de voet van art. 29 Fw geschorste en nadien voortgezette geding, waarin de gefailleerde geen partij meer was, bindt de gefailleerde niet en heeft dus jegens hem geen gezag van gewijsde.”
Afdoening
De Hoge Raad vernietigt het arrest op een ander processueel punt: het stond het hof niet vrij om arrest te wijzen nu nergens uit blijkt dat een van partijen het hof had verzocht om de – eerder ambtshalve doorgehaalde – procedure tussen de echtgenote en de hoofdschuldenaar weer op de rol te plaatsen om deze voort te zetten. De Hoge Raad wijst het geding terug naar het hof Arnhem-Leeuwarden.
