HR 25 september 2020, ECLI:NL:HR:2020:1510
Het condicio sine qua non-verband bij besluitenaansprakelijkheid dient te worden vastgesteld aan de hand van de maatstaf hoe het bestuursorgaan zou hebben beslist of gehandeld indien het niet het onrechtmatige besluit had genomen (UWV/X). Bij de beoordeling of het bestuursorgaan een rechtmatig besluit had kunnen nemen in het hypothetisch rechtmatig scenario moet worden uitgegaan van het tijdstip waarop het onrechtmatige besluit is genomen en de op dat tijdstip geldende regelgeving.
Het gaat in dit geschil over de vraag of causaal verband ontbreekt tussen de door eiseres geleden en de door de bestuursrechter vernietigde besluiten van de Gemeente, nu zij op grond van later tot stand gekomen regelgeving een rechtmatig besluit heeft genomen.
Feiten en verloop geding in feitelijke instanties
Eiseres tot cassatie (althans haar rechtsvoorgangster) exploiteert sinds mei 2002 een speelautomatenhal in de gemeente Sluis (hierna: de Gemeente). Begin 2002 heeft een andere partij, ‘F’, de Gemeente verzocht medewerking te verlenen aan het vestigen van een speelcasino in een hotel in de Gemeente. Een jaar later, in 2003, is de Gemeente door dezelfde partij verzocht om medewerking te verlenen aan de exploitatie van een speelautomatenhal, vooruitlopend op de verlening van een vergunning voor het speelcasino. Binnen de bestaande speelautomatenregelgeving bestond geen ruimte om dit verzoek te honoreren.
Hierop heeft de Gemeente de Speelautomaten(hallen)verordening Gemeente Sluis 2004 (hierna: Verordening 2004) vastgesteld. De Verordening 2004 bevat een imperatieve intrekkingsgrond voor een verleende exploitatievergunning voor een speelautomatenhal indien onherroepelijk is beslist op een verzoek tot vestiging van een speelcasino. In de toelichting op de verordening wordt aangegeven dat deze grond is opgenomen ter overbrugging van de tijd die nodig is om een speelcasinovergunning toegekend te krijgen.
Vanaf mei 2004 heeft de burgemeester van de Gemeente tweemaal voor de duur van twee jaar een exploitatievergunning verleend aan F voor de exploitatie van de speelautomatenhal in het hotel. Bij besluit van 7 januari 2009 is opnieuw een exploitatievergunning verleend aan F. Tegen dit besluit heeft eiseres tevergeefs bezwaar gemaakt: het besluit werd ongegrond verklaard. In het kader van deze bewaarprocedure is gebleken dat de aanvraag van de casinovergunning door F door de minister van Justitie reeds in maart 2004 was afgewezen. Hierop heeft de burgemeester de exploitatievergunning van F onder verwijzing naar de bovengenoemde imperatieve intrekkingsgrond ingetrokken.
De gemeenteraad heeft op 15 juli 2010 de Verordening 2004 ingetrokken en de Verordening inzake kansspelautomaten en speelautomaten 2010 (hierna: Verordening 2010) vastgesteld. De bovengenoemde intrekkingsgrond is niet in deze nieuwe verordening overgenomen. Bij besluit van 23 juli 2010 heeft de burgemeester naar aanleiding van de vaststelling van de Verordening 2010 besloten niet handhavend op te treden tegen F, nu concreet zicht bestond op legalisering. Eiseres heeft ook tegen dit besluit bezwaar gemaakt. Bij beslissing op bezwaar is eiseres niet-ontvankelijk verklaard.
Bij besluit van 20 december 2010 heeft de burgemeester aan F een vergunning verleend voor de exploitatie van een speelautomatenhal voor de duur van vier jaar, tegen welk besluit eiseres ook bezwaar heeft gemaakt. Bij beslissing op bezwaar eis eisers niet-ontvankelijk verklaard.
Eiseres heeft tegen bovengenoemde drie besluiten beroep ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: CBb). Het CBb heeft de beroepen van eiseres gegrond verklaard, nu de Wet op de Kansspelen de gemeenteraad niet de bevoegdheid gaf tot het nemen van besluiten in concrete gevallen, en zowel de Verordening 2004 als de Verordening 2010 ten dele neerkwamen op een dergelijk besluit. Nu de bestreden besluiten op de problematische onderdelen van de verordeningen steunden konden zij daarom geen van alle in stand blijven.
Naar aanleiding van de uitspraak van het CBb heeft de gemeenteraad op 21 november 2013 een gewijzigde Verordening 2010 vastgesteld, waarmee ook een andere systematiek voor het verlenen van een exploitatievergunning is ingevoerd.
Eiser vordert schadevergoeding wegens de vernietigde en derhalve onrechtmatige besluiten van de Gemeente, bestaande uit omzetschade en kosten van rechtsbijstand.
In eerste aanleg heeft de rechtbank de vorderingen van eiser afgewezen. Het hof ’s-Hertogenbosch heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Daartoe heeft het hof onder verwijzing naar het arrest UWV/X (HR 6 januari 2017, ECLI:NL:HR:2017:18) eerst overwogen dat de vraag moet worden beantwoord welke besluiten de gemeenteraad en de burgemeester zouden hebben genomen, als zij zich ten tijde van de vernietigde besluiten bewust zouden zijn geweest van het volgens het CBb aan deze besluiten klevende formele (bevoegdheids)gebrek. De Gemeente heeft voldoende onderbouwd dat de gemeenteraad en de burgemeester in dat geval rechtmatige besluiten met eenzelfde inhoud en strekking zouden hebben genomen, te weten het vaststellen van een verordening en het verlenen van een vergunning die exploitatie van een speelautomatenhal in het hotel van mogelijk zou hebben gemaakt. Het standpunt van de Gemeente vindt ook steun in de besluitvorming na vernietiging van de besluiten door het CBb, nu de burgemeester na reparatie van de speelautomatenverordening een exploitatievergunning heeft verleend aan F, de aanvraag voor een vergunning door eiseres heeft afgewezen, en deze besluiten voor de bestuursrechter in stand zijn gebleven.
Het geding in cassatie
In het principale cassatiebrief klaagt eiser (onder meer) dat het hof gelet op de causaliteitsmaatstaf uit het arrest van de Hoge Raad UWV/X had moeten nagaan wat er feitelijk zou zijn gebeurd zonder de normschending, en niet voorbij had mogen gaan aan de omstandigheid dat voor het nemen van rechtmatige besluiten gemeentelijke verordeningen moesten worden gewijzigd.
De Hoge Raad oordeelt dat deze klacht gegrond is. Daarbij neemt de Hoge Raad tot uitgangspunt dat het causaal (condicio sine qua non-) verband zoals in het onderhavige geval moet worden vastgesteld aan de hand van de maatstaf hoe het bestuursorgaan zou hebben beslist of gehandeld indien het niet het onrechtmatige besluit had genomen (de maatstaf uit UWV/X). Daar voegt de Hoge Raad aan toe dat bij deze beoordeling moet worden uitgegaan van het tijdstip waarop het onrechtmatige besluit is genomen.
Dit betekent in de onderhavige zaak dat de omstandigheid dat eerst de Verordening 2004 moest worden aangepast voordat een rechtmatige vergunning kon worden verleend, meebrengt dat de Gemeente op 7 januari 2009 (de datum van het bestreden besluit) niet rechtmatig een vergunning aan F had kunnen verlenen. Het hof is aan deze omstandigheid onterecht voorbijgegaan en geeft daarmee blijk van een onjuiste rechtsopvatting, althans is het oordeel van het hof zonder nadere motivering onbegrijpelijk.
Volgt verwijzing, waarbij de Hoge Raad meegeeft dat zal moeten worden onderzocht wanneer de Verordening 2004 daadwerkelijk zou zijn aangepast en wanneer op grond van deze aangepaste verordening een rechtmatige vergunning zou zijn verleend, in het geval het onrechtmatige besluit van 7 januari 2009 niet was genomen. Daarbij dienen ook andere betwistingen en verweren van de Gemeente te worden onderzocht, waaronder de door de Gemeente aangevoerde nadere betwisting van het condicio sine qua non-verband.
De Hoge Raad sluit af met een obiter dictum waarin hij voor de goede orde nog een overzichtelijk schema geeft van de stelplicht, bewijslast en het bewijsrisico ter zake van het condicio sine qua non-verband.
Het oordeel van de Hoge Raad is in lijn met conclusie van A-G De Bock, die in haar conclusie overigens een zeer lezenswaardig college causaliteit bij besluitenaansprakelijkheid geeft.
