HR 18 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2638 (Cassatie in het belang der wet)
Een volgend op de gunningsbeslissing tot stand gekomen overeenkomst is wegens strijd met aanbestedingsregels slechts aantastbaar op de gronden vermeld in artikel 4.15 lid 1 Aanbestedingswet 2012, en in andere gevallen slechts in geval van wilsgebreken en nietig- of vernietigbaarheid ingevolge artikel 3:40 BW.
Achtergrond van de zaak
Indien de voorzieningenrechter in eerste aanleg de bezwaren van een gepasseerde inschrijver tegen de gunning aan een andere inschrijver heeft afgewezen, kan de aanbestedende dienst besluiten over te gaan tot het sluiten van een aanbestede overeenkomst met de inschrijver aan wie hij heeft gegund. Maar kan de gepasseerde inschrijver in appel dan nog vorderen de aanbestedende dienst te verbieden uitvoering te geven aan deze overeenkomst? Geruime tijd bestond onduidelijkheid over deze vraag en ook de lagere jurisprudentie hierover was niet eenduidig.
In de zaak die hier voorlag, ging het om een Europese openbare aanbestedingsprocedure van de Universiteit Utrecht voor de levering van zogenoemde multifunctionals en aanverwante diensten, waarin ook de functionaliteit betaald printen werd aanbesteed. Xafax, een bedrijf dat zich bezighoudt met het ontwikkelen en leveren van betaalsystemen die aan multifunctionals kunnen worden gekoppeld, vorderde in kort geding dat de universiteit de aanbestedingsprocedure zou aanpassen. Zij kon zich niet vinden in de wijze waarop de universiteit de aanbestedingsprocedure had ingericht. Nadat de voorzieningenrechter de vorderingen van Xafax had afgewezen, heeft de universiteit een overeenkomst gesloten met Xerox.
In hoger beroep vorderde Xafax een gebod tot beëindiging van de overeenkomst met Xerox en een gebod een nieuwe aanbesteding te houden. De universiteit en Xerox stelden zich op het standpunt dat ingrijpen in de reeds gesloten overeenkomst enkel aan de orde kan zijn indien (i) aannemelijk zou zijn dat de overeenkomst op een van de vernietigingsgronden van artikel 4.15 Aanbestedingswet 2012 in een bodemprocedure vernietigd zal worden, (ii) de universiteit misbruik van bevoegdheid zou hebben gemaakt door de overeenkomst te sluiten met klaarblijkelijke miskenning van fundamentele beginselen van aanbestedingsrecht of (iii) sprake zou zijn van nietigheid van de overeenkomst op grond van artikel 3:40 Burgerlijk Wetboek. Nu deze omstandigheden zich niet voordeden, was ingrijpen in de gesloten overeenkomt niet mogelijk. Het hof oordeelde dat in het geval een overeenkomst al is gesloten, de rechter in hoger beroep nog steeds een gebod kan geven de overeenkomst te beëindigen als dat noodzakelijk is om de inbreuk op het aanbestedingsrecht nog ongedaan te maken.
Universiteit Utrecht c.s. hebben het hier kennelijk bij gelaten, maar de Procureur-Generaal zag aanleiding voor een voordracht tot cassatie in het belang der wet. Hij acht de beslissing van het hof onjuist, omdat de appelrechter in kort geding volgens hem slechts kan ingrijpen (i) indien de overeenkomst op een van de drie in artikel 4.15 lid 1 Aanbestedingswet 2012 genoemde gronden vernietigbaar is, (ii) er sprake is van een wilsgebrek (dwaling, bedrog, bedreiging of misbruik van omstandigheden), dan wel (iii) sprake is van nietigheid of vernietigbaarheid ingevolge artikel 3:40 BW. De wetgever heeft volgens hem niet beoogd dat de rechter ook buiten deze gevallen kan ingrijpen in de aanbestedingsovereenkomst.
Hoge Raad
Met de voordracht tot cassatie in het belang der wet wordt een einde gemaakt aan de onduidelijkheid op dit punt. De Hoge Raad volgt de Procureur-Generaal:
“3.7.2. Naar volgt uit het hiervoor in 3.5.4 aangehaalde art. 2 lid 7 Richtlijn 89/665/EEG wordt het antwoord op de vraag of buiten de hiervoor in 3.7.1 genoemde gevallen de als resultaat van het gunningsbesluit tot stand gekomen overeenkomst kan worden aangetast, bepaald door het nationale recht. In de Wira en de Aanbestedingswet 2012 heeft de wetgever op dit punt geen bepaling opgenomen. In de toelichting op art. 8 Wira (naderhand art. 4.15 Aanbestedingswet 2012) heeft de regering zich over dit punt echter wel uitgelaten (…) (Kamerstukken II 2009-2010, 32 027, nr. 7, p. 5-6).
3.7.3 Uit deze toelichting volgt dat is beoogd dat de als resultaat van de gunningsbeslissing tot stand gekomen overeenkomst wegens strijd met aanbestedingsregels slechts aantastbaar is op de gronden vermeld in art. 4.15 lid 1 Aanbestedingswet 2012, en dat deze in andere gevallen slechts aantastbaar is in het geval van wilsgebreken en in het geval van nietigheid of vernietigbaarheid ingevolge art. 3:40 BW (op een andere grond dus dan strijd met aanbestedingsregels). Dit strookt met het blijkens de toelichting nadrukkelijk met de regeling beoogde evenwicht tussen de verschillende bij een aanbesteding betrokken belangen en de bedoeling om, in verband daarmee, ten behoeve van de aanbestedende dienst en degene aan wie deze de opdracht gunt, te waarborgen dat geen te grote of te langdurige onzekerheid ontstaat over de vraag of de overeenkomst gesloten en uitgevoerd kan worden. Dit strookt ook met het hiervoor weergegeven stelsel.”
De Hoge Raad oordeelt dus dat een overeenkomst wegens strijd met aanbestedingsregels, mede gelet op de rechtszekerheid, slechts aantastbaar is op de gronden vermeld in artikel 4.15 lid 1 Aanbestedingswet 2012, en in andere gevallen slechts in geval van wilsgebreken en nietigheid of vernietigbaarheid ingevolge artikel 3:40 BW. Anders dan werd betoogd, levert een beroep op misbruik van bevoegdheid als zodanig dan ook geen grond op voor een bevel tot beëindiging van de uitvoering van de gesloten aanbestedingsovereenkomst, nu dit door de Hoge Raad weergegeven limitatieve stelsel voor de aantastbaarheid van de aanbestedingsovereenkomst in hoger beroep, mede de belangen beschermt van de inschrijver waarmee de overeenkomst op grond van de gunningsbeslissing tot stand is gekomen.
