HR 18 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BU4900 (AVR/Gemeente Westland c.s.)
Het door de gemeente aan overheidsbedrijf HVC gegeven recht tot verwerking van huishoudelijk afval is een uitsluitend recht om binnen een bepaald geografisch gebied een dienst te verrichten of een activiteit uit te oefenen, ook al vindt de verwerking van het afval zelf buiten de gemeentegrenzen plaats. Omdat voldaan is aan de Europeesrechtelijke eisen voor een uitzondering op de aanbestedingsplicht en de zogenaamde Teckal-doctrine van toepassing is, behoefde verder niet aan EU-recht te worden getoetst. Van verboden staatssteun is geen sprake.
Tussen de gemeente Westland en AVR, een private onderneming, bestond een overeenkomst over de verwerking van huishoudelijk afval. Die overeenkomst liep af op 31 december 2009. AVR wilde in aanmerking komen voor een nieuwe opdracht om het afval te verwerken. De gemeente bleek echter het voornemen te hebben om aandeelhouderschap tot stand te brengen in de N.V. Huisvuilcentrale Noord-Holland (HVC), waarvan de aandelen uitsluitend worden gehouden door gemeenten (en rechtspersonen in de zin van de Wet gemeenschappelijke regelingen). Aan HVC zou voor de verwerking van huishoudelijk afval vanaf 1 januari 2010 een uitsluitend recht worden verleend. Dit voornemen was gegrond op art. 17 van het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Bao).
Art. 17 Bao houdt in dat het Bao niet van toepassing is op overheidsopdrachten voor diensten die door een aanbestedende dienst worden gegund aan een andere aanbestedende dienst (of aan een samenwerkingsverband van aanbestedende diensten), op basis van een uitsluitend recht dat deze aanbestedende dienst geniet, mits dit uitsluitend recht verenigbaar is met (thans) het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie. Is dit artikel van toepassing, dan behoeft dus geen openbare aanbesteding plaats te vinden.
AVR heeft zich in kort geding tegen het voornemen van de gemeente verzet; zij vorderde een verbod een opdracht te gunnen zonder dat daaraan een openbare aanbesteding was voorafgegaan. Zowel bij de voorzieningenrechter als bij het hof (in spoedappel) ving AVR bot.
Hangende het appel verleende de gemeente het uitsluitend recht tot verwerking van afval met ingang van 1 januari 2010 aan HVC. Uit de conclusie van de advocaat-generaal (a-g) valt op te maken dat AVR tegen dit besluit een bestuursrechtelijk rechtsmiddel heeft aangewend (onderdeel 2.23).
De Hoge Raad wijst voor zijn oordeel dat HVC voldoet aan de eis dat zij voorziet in behoeften van algemeen belang die niet van commerciële of industriële aard zijn (van belang voor de vraag of HVC een publiekrechtelijke instelling is en dus een aanbestedende dienst als bedoeld in art. 17 Bao), naar de conclusie van de a-g.
De a-g vindt het relevant dat de voorwaarden waaronder HVC haar activiteiten verricht in belangrijke mate worden bepaald door de bijzondere gemeentelijke verantwoordelijkheid op het gebied van afvalbeheer (titel 10.4 van de Wet milieubeheer, onderdeel 2.13). Dat de gemeente minderheidsaandeelhouder is, speelt geen rol omdat de belangen van de aandeelhouders in HVC parallel lopen, terwijl de invloed die de gemeente op de uitvoering van de activiteiten houdt altijd nog groter is dan in geval van aanbesteding (onderdeel 2.15). Het bestaan van (sterke) concurrentie is niet doorslaggevend. Het hof had vastgesteld dat HVC zonder winstoogmerk handelt, dat zij zelf niet de mogelijke verliezen draagt die met de betrokken activiteiten gepaard kunnen gaan, dat de deelnemende gemeenten garant staan voor de verliezen van HVC, dat eventuele verliezen uit de openbare middelen worden gedekt en dat eventuele winsten aan de deelnemende gemeenten worden uitgekeerd. Dat vond het hof geen normale marktvoorwaarden – en dat vindt de a-g geen onbegrijpelijk oordeel.
Waar het hof had vastgesteld dat HVC van de gemeente het uitsluitend recht (art. 1 aanhef en onder bbb van het Bao) heeft gekregen om het in de gemeente ingezamelde huishoudelijk afval te verwerken, betekent dat volgens de Hoge Raad dat het hof heeft kunnen oordelen dat sprake is van een recht dat betrekking heeft op een dienst of activiteit binnen een bepaald geografisch gebied, ook al vindt de verwerking zelf buiten de gemeentegrenzen plaats. Daarbij komt dat art. 18 van de Richtlijn 2004/18/EG, waarmee art. 17 Bao overeenstemt, ook niet de eis van een bepaald geografisch gebied stelt.
De Hoge Raad buigt zich verder over het oordeel van het hof dat ook overigens is voldaan aan alle Europeesrechtelijke eisen voor een uitzondering op de aanbestedingsplicht en dat de zogenoemde Teckal-doctrine van toepassing is. De Teckal-doctrine, ingeluid met het arrest van het Hof van Justitie van 18 november 1999 in de zaak Teckal (C-107/98), ziet op “inbesteding”, op overheden die weliswaar eigen diensten juridisch willen verzelfstandigen, maar daarmee niet actief deel willen nemen aan het economisch verkeer.
De Hoge Raad vindt wat het hof had vastgesteld over het karakter van HVC en haar activiteiten, voldoende voor zijn oordeel over het Europees recht. Daarbij is van belang dat HVC de verwerking van huishoudelijk afval slechts ten behoeve van de in haar deelnemende gemeenten verricht en er geen aanwijzingen zijn dat eventuele andere activiteiten van HVC ten opzichte hiervan veel meer dan marginaal zijn.
Voor zijn oordeel dat geen sprake is van verboden staatssteun, ten slotte, wijst de Hoge Raad opnieuw naar de conclusie van de a-g. Uit de conclusie is af te leiden dat het wijzen op lagere tarieven elders niet voldoende is om de stelling dat sprake is van verboden staatssteun te onderbouwen (onderdeel 2.47). De garantstelling van de gemeente is het rechtstreeks gevolg van de omstandigheid dat HVC haar werkzaamheden voor rekening en risico van de deelnemende gemeenten uitvoert. Die garantstelling verschilt daarmee principieel van die van een willekeurige particuliere marktpartij ten behoeve van commerciële activiteiten van een derde (onderdeel 2.49).
Het arrest bevestigt maar weer eens dat niet elke overheidstaak op de markt behoeft te komen.
