HR 3 december 2021, ECLI:NL:HR:2021:1804
Art. 7:768 lid 3 BW jo. art. 6:51 lid 2 BW moet zo worden uitgelegd dat alleen sprake is van vervangende zekerheid indien de aangeboden zekerheid gelijkwaardig is aan het depot. Als de zekerheid bestaat in een bankgarantie, betekent dit dat de bankgarantie in dezelfde gevallen en onder dezelfde voorwaarden inroepbaar moet zijn als het depot.
De feiten
Woningborg is een schadeverzekeraar die is gespecialiseerd in woninggaranties. Zij heeft garanties afgegeven aan een aantal kopers van nieuwbouwwoningen. De aannemingsovereenkomsten die de kopers hebben gesloten bepalen – in overeenstemming met art. 7:768 BW – dat de kopers, als zekerheid voor een correcte oplevering, maximaal 5% van de aanneemsom kunnen inhouden op de laatste termijn van de aanneemsom. De kopers kunnen dit bedrag in depot storten bij de notaris. De aannemer heeft echter ook de keus om een bankgarantie van 5% van de aanneemsom aan de kopers af te geven, zodat hij dan wel al direct de resterende 5% ontvangt. In de aannemingsovereenkomsten is verder bepaald dat de notaris beoordeelt of een door de aannemer afgegeven bankgarantie voldoet aan de wet en de overeengekomen voorwaarden. De notaris treedt daarnaast op als bewaarder van de bankgarantie.
De aannemingsovereenkomsten bepalen tevens dat wanneer de aannemer een bankgarantie stelt, deze garantie dient voort te duren totdat drie maanden zijn verstreken na het tijdstip van oplevering, tenzij (a) de koper de notaris voordien schriftelijk meedeelt dat hij gebruik wenst te maken van zijn wettelijke opschortingsrecht (art. 6:262 BW), (b) de koper schriftelijk instemt met het vervallen van de bankgarantie of (c) bij een uitspraak, die partijen bindt, is beslist dat de bankgarantie niet of niet langer gerechtvaardigd is.
Voor negen kopers heeft de aannemer op 18 december 2015 een bankgarantie gesteld. Daarin is bepaald dat de bank zich verbindt om op het eerste schriftelijk verzoek van de notaris namens de betreffende koper, inhoudende dat een partijen bindende beslissing is gewezen in een procedure tussen de aannemer en die koper, aan de koper het bedrag te betalen waarop die beslissing de koper aanspraak geeft. De bankgarantie hield daarnaast in dat zij uiterlijk op 1 juni 2016 zou vervallen. Deze vervaldatum is in de bankgarantie opgenomen nadat de aannemer en de notaris daarover hadden overlegd.
De aannemer is op 15 april 2016 failliet verklaard. De woningen waren op dat moment nog niet afgebouwd. De curator in het faillissement van het aannemingsbedrijf heeft op 22 april 2016 aan Woningborg laten weten dat de aannemingsovereenkomsten niet gestand worden gedaan. Woningborg heeft daarop de bank verzocht om uitbetaling onder de bankgarantie. De bank heeft aan dit verzoek geen gevolg gegeven. Woningborg heeft de woningen door een andere aannemer laten afbouwen. De meerkosten van de afbouw bedroegen ruim € 1,7 miljoen.
De vordering en de beslissing van het hof
Woningborg vordert in deze procedure een verklaring voor recht dat de notaris zijn zorgplicht jegens de kopers en/of Woningborg heeft geschonden door een bankgarantie met vervaltermijn te accepteren. Zij vordert ook veroordeling van de notaris om aan Woningborg de door haar geleden schade ter hoogte van € 419.650 te betalen.
Het hof heeft de vorderingen van Woningborg toegewezen. Het heeft aan dit oordeel ten grondslag gelegd dat de bankgarantie niet kan worden aangemerkt als vervangende zekerheid als bedoeld in art. 7:768 lid 3 BW jo. art. 6:51 lid 2 BW. Het hof overwoog dat de bankgarantie slechts kon worden ingeroepen nadat een voor partijen bindende beslissing was gewezen tussen het aannemingsbedrijf en de desbetreffende koper, maar dat de bankgarantie tevens per 1 juni 2016 zou vervallen. Daarmee was volgens het hof bij voorbaat duidelijk dat het vrijwel ondenkbaar was dat de bankgarantie zou kunnen worden ingeroepen: ten aanzien van een geschil dat nog moest ontstaan in verband met de op 18 december 2015 nog niet gerealiseerde oplevering van de woningen zou dan vóór 1 juni 2016 een voor partijen bindende uitspraak moeten zijn gewezen.
Het arrest van de Hoge Raad
De notaris klaagt in cassatie dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de verstrekte bankgarantie niet kan worden aangemerkt als vervangende zekerheid als bedoeld in art. 7:768 lid 3 BW. De Hoge Raad verwerpt deze klacht. Hij overweegt als volgt.
Art. 7:768 BW beoogt de positie van de particuliere opdrachtgever ten opzichte van de aannemer van een nieuwbouwwoning te versterken. Op grond van art. 7:768 lid 1 BW kan de opdrachtgever maximaal 5% van de aanneemsom inhouden op de laatste termijn(en) en dit bedrag in depot storten bij een notaris. Art. 7:768 lid 3 BW bepaalt onder meer dat de notaris het in depot gestorte bedrag in de macht van de aannemer brengt voor zover de aannemer vervangende zekerheid stelt. Het stellen van vervangende zekerheid is dan dus een voorwaarde voor de betaling aan de aannemer van het in depot gestorte bedrag. Dit betekent dat op grond van art. 6:51 leden 1 en 2 BW de aangeboden zekerheid zodanig moet zijn dat de vordering en de daarop vallende rente en kosten behoorlijk gedekt zijn en dat de schuldeiser daarop zonder moeite verhaal zal kunnen nemen.
Mede gelet op de consumentenbeschermende strekking van art. 7:768 BW moet art. 7:768 lid 3 BW in verbinding met art. 6:51 lid 2 BW zo worden uitgelegd, zo vervolgt de Hoge Raad, dat alleen dan sprake is van vervangende zekerheid indien de aangeboden zekerheid gelijkwaardig is aan het depot. Wanneer de zekerheid bestaat in een bankgarantie, betekent dit dat de bankgarantie in dezelfde gevallen en onder dezelfde voorwaarden inroepbaar moet zijn als het depot.
De Hoge Raad wijst erop dat deze uitleg strookt met de totstandkomingsgeschiedenis van de (nog niet in werking getreden) Wet kwaliteitsborging voor het bouwen. Met de inwerkingtreding van deze wet zal het begrip ‘vervangende zekerheid’ in art. 7:768 lid 3 BW (art. 7:768 lid 4 (nieuw) BW) worden vervangen door het begrip ‘een aan het depot gelijkwaardige zekerheid’. Uit de totstandkomingsgeschiedenis volgt dat daarmee geen inhoudelijke wijziging is beoogd, maar de verduidelijking dat de vervangende zekerheid een gelijke mate van zekerheid moet bieden als het depot.
Tegen deze achtergrond heeft het hof geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat de bankgarantie niet kan worden aangemerkt als vervangende zekerheid zoals bedoeld in art. 7:768 lid 3 BW op de grond dat – gezien de voorwaarden waaronder de bankgarantie kon worden ingeroepen – bij voorbaat duidelijk was dat vrijwel ondenkbaar was dat de bankgarantie zou kunnen worden ingeroepen.
Afdoening
De Hoge Raad verwerpt het cassatieberoep. Deze afdoening is in overeenstemming met de conclusie van A-G De Bock.
