HR 30 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ8134
Wanneer een werknemer als gevolg van re-integratie andere (passende) werkzaamheden is gaan verrichten, zonder dat de passende arbeid de bedongen arbeid is geworden, en hij na afloop van de periode van 104 weken opnieuw door ziekte uitvalt, is de werkgever niet gehouden om opnieuw gedurende 104 weken loon door te betalen. Ook art. 6:248 lid 1 BW brengt dat niet mee.
Op grond van art. 7:629 lid 1 BW heeft een werknemer die wegens ziekte niet in staat is geweest de bedongen arbeid te verrichten, gedurende 104 weken recht op doorbetaling van loon. In deze zaak is de werknemer, een bouwvakhelper, uitgevallen wegens ziekte. Hij heeft gedurende 104 weken zijn loon doorbetaald gekregen en heeft daarna, na re-integratie, bijna tien jaar voor dezelfde werkgever (niet de oorspronkelijk bedongen arbeid maar) passende arbeid verricht. Als de werknemer opnieuw ziek wordt, vordert hij wederom loondoorbetaling van zijn werkgever.
De voorzieningenrechter heeft de vordering van de werknemer toegewezen. Het hof heeft de vordering alsnog afgewezen, omdat een wijziging van de passende arbeid in de bedongen arbeid niet expliciet is overeengekomen en onvoldoende is komen vast te staan dat werknemer erop mocht vertrouwen dat de passende arbeid de bedongen arbeid is geworden.
In cassatie betoogt de werknemer onder meer dat art. 7:629 BW, gelet op de eisen van redelijkheid en billijkheid en gezien de bedoeling van de wetgever om de gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemer zoveel mogelijk te re-integreren in het arbeidsproces, niet het door de wetgever niet bedoelde gevolg kan hebben dat een werknemer die na ommekomst van de in art. 7:629 lid 1 BW opgenomen termijn bijna tien jaren functioneert in andere passende arbeid en vervolgens ook voor die arbeid arbeidsongeschikt raakt, geen aanspraak heeft op loon en ook niet op enige sociale uitkering. Dat geldt eens te meer omdat de werkgever bewust ervoor kan kiezen om geen nieuwe arbeidsovereenkomst aan te gaan voor de passende arbeid, teneinde onder een hernieuwde loondoorbetalingsverplichting tijdens ziekte uit te komen.
De Hoge Raad ziet dit anders:
“3.7.2 Het wettelijk stelsel houdt op dit punt, kort gezegd, in dat de werkgever in geval van gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid van de werknemer enerzijds gehouden is gedurende 104 weken het naar tijdruimte vastgestelde loon binnen de grenzen zoals bepaald in art. 7:629 lid 1 te betalen, en anderzijds gedurende die periode de re-integratie van zijn werknemer binnen het eigen bedrijf, dan wel in het bedrijf van een andere werkgever, te bevorderen (art. 7:658a BW). Dit stelsel brengt mee dat, indien de werknemer als gevolg van de re-integratie andere (passende) werkzaamheden is gaan verrichten, zonder dat de passende arbeid de bedongen arbeid is geworden, en hij na afloop van de periode van 104 weken opnieuw door ziekte uitvalt, de werkgever niet gehouden is (wederom) diens loon door te betalen. Ook art. 6:248 lid 1 brengt dat niet mee, omdat dan de samenhang en het evenwicht tussen de bedoelde verplichtingen van de werkgever verstoord zouden worden. Dat dit stelsel voor de werknemer in bedoeld geval ongunstig kan uitpakken, is ook door de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid onderkend (zie de in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.11.3 genoemde brief van de minister van 2 februari 2010), maar een maatregel die in een oplossing van het probleem voorziet – zoals een wettelijke regeling (aanpassing van de Ziektewet of het Burgerlijk Wetboek) of het maken van al dan niet collectieve afspraken tussen werkgever(s) en werknemer(s) – is niet getroffen.”
In dit geval heeft het hof (in cassatie onbestreden) vastgesteld dat tussen partijen niet expliciet is overeengekomen dat de door de werknemer verrichte arbeid als bedongen arbeid is gaan gelden en dat de werknemer er ook niet op mocht vertrouwen dat dit het geval was. Het cassatieberoep wordt daarom verworpen.
A-G Spier heeft in zijn conclusie voor dit arrest een gelijkluidend standpunt ingenomen. Hij merkt op dat juridisch en maatschappelijk veel valt af te dingen op de stelling van de werknemer dat de werkgever onder de door hem genoemde omstandigheden gehouden is het loon nogmaals voor 104 weken door te betalen. Door op deze wijze te oordelen zou de toch al wat wankele balans tussen de gerechtvaardigde belangen van werkgevers en werknemers te zeer naar één kant doorslaan. Daarbij valt volgens hem te bedenken dat de wettelijke regeling heel algemeen luidt en dus ook betrekking heeft op werkgevers in het midden- en kleinbedrijf.
A-G Spier tekent ook aan dat aan werknemer kan worden toegegeven dat het betreurenswaardig zou zijn wanneer hij in zo’n situatie niet zou kunnen terugvallen op het vangnet van sociale voorzieningen. Dit betekent volgens hem echter niet dat de werkgever de gevolgen daarvan voor zijn rekening moet nemen. Het gaat hier om een politieke keuze die voor zover deze blijft binnen de grenzen van internationale verdragen, door de rechter moet worden gerespecteerd. Dat geldt volgens hem eens te meer nu zowel de Centrale Raad van Beroep (CRvB 28 juli 2010, LJN BN2796) als de wetgever dit probleem heeft onderkend.
