HR 11 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3568
Antwoord op prejudiciële vraag. Een beding dat ertoe strekt dat een opgelegde boete wegens niet-naleving van de verplichtingen uit de Wet arbeid vreemdelingen (Wav) door de aannemer kan worden verhaald op de onderaannemer, doet als zodanig geen onaanvaardbare afbreuk aan het doel of de strekking van de Wav en is in beginsel dus niet nietig wegens strijd met de wet, de openbare orde of de goede zeden (art. 3:40 BW).
Tewerkstellingsvergunning
In het arbeidsrecht geldt een verbod tot tewerkstelling van vreemdelingen zonder tewerkstellingsvergunning. Tot 1995 was alleen de formele werkgever vergunningsplichtig. Dit leidde in de praktijk tot allerlei constructies om het verbod te omzeilen. In 1995 werd daarom in de Wet arbeid vreemdelingen een ruimer werkgeversbegrip geïntroduceerd. Werkgever in de zin van de Wav is iedereen die een ander in het kader van ambt, beroep of bedrijf arbeid laat verrichten. Niet (meer) relevant is of sprake is van een arbeidsovereenkomst of gezagsverhouding; alleen het feit dat er in opdracht of ten dienste van de werkgever arbeid wordt verricht, is voldoende.
De wetgever heeft de vergunningsplicht versterkt met een bestuurlijke boete. Deze kan worden opgelegd aan meerdere schakels in de keten van opdrachtgever, aannemer en onderaannemer(s). Iedere werkgever is zelfstandig verantwoordelijk voor de naleving van de vergunningsplicht, in die zin dat iedere schakel in de keten een eigen verantwoordelijkheid heeft om na te gaan of er een geldige tewerkstellingsvergunning is.
Zie nader par. 2.3-2.6 van de conclusie van A-G Langemeijer.
Verhaalsbeding (ver)nietig(baar)?
Om, in geval van overtreding van deze Wav-verplichtingen, de opgelegde boete te kunnen verhalen op de (onder)aannemer, bevatten overeenkomsten vaak een verhaalsbeding met die strekking. Aan de Hoge Raad is de vraag voorgelegd of een dergelijk beding (ver)nietig(baar) is (art. 3:40 BW).
Vóór (ver)nietig)baarheid pleit dat met een dergelijk verhaalsbeding de hiervoor beschreven wettelijke constructie in zekere zin omzeild wordt. De wettelijke constructie is opgezet, juist om iedere schakel in de keten zelf verantwoordelijk te laten zijn voor naleving van de Wav-verplichtingen. Bovendien is sprake van een heel ruim – en feitelijk – werkgeversbegrip, waardoor wordt voorkomen dat de boete kan worden afgewend door middel van stromannen of schijnconstructies. Maar als de opdrachtgever en/of de aannemers een aan hen opgelegde boete toch op een (onder)aannemer lager in de keten kunnen verhalen, dan is de spreekwoordelijke angel er wel uit. Zie ook par. 3.7 van de conclusie:
“Indien een opdrachtgever per saldo geen nadeel van het illegale handelen ondervindt, omdat hij de hem opgelegde bestuurlijke boete geheel kan verrekenen met de aanneemsom, komt hij ermee weg.”
Tegen de nietigheidssanctie van art. 3:40 BW pleit dat de niet-naleving van de Wav niet meer strafrechtelijk gesanctioneerd is, maar (sinds 2005) met een administratieve boete. Dit onderscheid is relevant omdat een administratieve boete alleen wordt toegepast bij regels met een geringe normatieve lading. Uit de totstandkomingsgeschiedenis van de Wav blijkt dat de invoering van de bestuurlijke boete met name ingegeven was om illegale tewerkstelling te ontmoedigen en het financiële voordeel dat werkgevers daarmee oogsten weg te nemen. Verder verhindert het verhaalsbeding het bestuursorgaan niet om aan iedere opdrachtgever of (onder)aannemer in de keten een boete op te leggen. Weliswaar kan de boete worden afgewenteld op een lagere schakel in de keten, maar het verhaalsrisico ligt bij de hogere schakel(s). Zie par. 3.8 van de conclusie:
“Met een verhaalsbeding blijft dus wel enige financiële prikkel voor de opdrachtgever bestaan om actief mee te werken aan de handhaving van de voorschriften in de Wav.”
De Hoge Raad
De Hoge Raad heeft een uitvoerig gemotiveerd arrest gewezen ter beantwoording van de prejudiciële vraag. Na het wettelijke (boete)systeem van de Wav te hebben uiteengezet, merkt de Hoge Raad eerst op dat de Wav niet een verbod bevat om een verhaalsbeding als hier aan de orde overeen te komen, noch een verbod om een Wav-boete op een ander te verhalen.
“3.4 (…) Beoordeeld moet dan worden of het verhaalsbeding door zijn inhoud of strekking zodanig in strijd komt met het doel of de strekking van de Wav en de daarin opgenomen bestuursrechtelijke handhaving door middel van het opleggen van bestuurlijke boeten, dat het beding als strijdig met de openbare orde of goede zeden nietig is. In het onderhavige geval komt met name de eventuele strijd met de openbare orde als nietigheidsgrond in aanmerking.”
De Hoge Raad vervolgt met een uitvoerige bespreking van de argumenten vóór en tegen nietigheid van het verhaalsbeding. Naast de hiervoor genoemde argumenten merkt de Hoge Raad nog op dat de Wav zich niet ertegen verzet dat een werkgever de zorg voor de nakoming van de Wav-verplichtingen bij een derde legt, noch dat deze derde uit hoofde van wanprestatie aansprakelijk kan zijn indien deze in die contractuele verplichtingen tekortschiet (rov. 3.5.4). Bovendien (rov. 3.5.5) staat de ‘hogere’ werkgever vaak meer op afstand van de feitelijke uitvoering van de werkzaamheden en zorgt deze in de regel niet zelf voor inschakeling van de arbeidskracht. Verder blijft – in verhouding tot het bestuursorgaan – de eigen verantwoordelijkheid voor naleving van de Wav intact en ondergaat ook het totaal aan op te leggen boeten geen verandering, “zodat over de hele keten bezien in dezelfde mate voldaan blijft worden aan het oogmerk van de wetgever het financiële voordeel van illegale tewerkstelling weg te nemen” (rov. 3.5.6).
Met betrekking tot de ‘financiële prikkel’-functie van de boete overweegt de Hoge Raad enerzijds (rov. 3.5.7) dat deze prikkel (indirect) geconcentreerd wordt bij de werkgever lager in de keten.
“Deze heeft in zoverre een extra prikkel om, mede ten behoeve van de werkgever(s) hoger in de keten, de naleving van de Wav bij de uitvoering van de door hemzelf aangenomen werkzaamheden te bewaken.”
En omdat onder bepaalde voorwaarden bij herhaalde overtreding van de Wav de werkzaamheden voor een bepaalde periode kunnen worden stilgelegd (art. 17b Wav) houden, anderzijds, óók de schakels hoger in de keten belang bij een goede naleving van de Wav:
“3.5.8 (…) Dit laatste brengt mee dat, ook indien een werkgever de boete voor zijn eigen overtreding van art. 2 lid 1 Wav kan verhalen op de volgende schakel in de keten, in ieder geval in zoverre een sterke prikkel voor hem blijft bestaan om ook zelf te (blijven) toezien op de naleving van de Wav.”
En dus komt de Hoge Raad in rov. 3.5.9 tot de conclusie dat een verhaalsbeding zoals hier aan de orde niet in strijd komt met fundamentele beginselen van de rechtsorde of met algemene belangen van fundamentele aard, en derhalve niet in strijd is met de openbare orde.
De Hoge Raad voegt hieraan nog toe dat een beroep op het verhaalsbeding onder omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn (art. 6:248 BW). De Hoge Raad noemt het voorbeeld dat de verhaalzoekende partij zelf een ernstig verwijt kan worden gemaakt van de tewerkstelling zonder vergunning (rov. 3.7).
Verder merkt de Hoge Raad op dat ook de omstandigheid dat een bestuurlijke boete die is opgelegd aan de partij op wie verhaal wordt gezocht (de lagere schakel dus) door het bestuursorgaan niet meer kan worden geïnd omdat deze partij niet meer solvabel is (omdat de hogere schakel de aan hem opgelegde boete reeds heeft geïncasseerd), op zichzelf niet kan meebrengen dat het verhaalsbeding nietig is. De geldigheid van een rechtshandeling moet immers worden beoordeeld naar de situatie ten tijde van het verrichten daarvan (rov. 3.7).
Het is echter ook niet zo dat een verhaalsbeding als hier aan de orde nimmer blootstaat aan de nietigheidssanctie van art. 3:40 BW:
“3.7 (…) Voor zover echter bij het aangaan van het verhaalsbeding de bedoeling bij partijen heeft voorgezeten om het incasseren van boeten door het bestuursorgaan op de zojuist bedoelde wijze (of op andere wijze) te frustreren, of voor zover het beding inhoudt dat de partij op wie verhaal wordt gezocht de verhaal zoekende partij moet vrijwaren voor boeten die aan de verhaal zoekende partij opgelegd zijn wegens het door haar met opzet of grove schuld niet naleven van de verplichtingen ingevolge de Wav, kan dat meebrengen dat het beding nietig wordt geoordeeld op grond van een met de openbare orde of goede zeden strijdige inhoud of strekking van het beding.”
Het doelbewust frustreren van het incasseren van boeten of het vrijwaren tegen doelbewuste wetsschendingen kan dus wel leiden tot nietigheid ex art. 3:40 BW.
De Staaat heeft in deze procedure als derde, op de voet van art. 393 lid 2 Rv, schriftelijke opmerkingen ingediend. De Staat werd bijgestaan door Martijn Scheltema.
