HR 9 januari 2015, ECLI:NL:HR:2015:38 (Eiser/ACU)
Curaçaose zaak. De uitzondering die de Landsverordening beëindiging arbeidsovereenkomsten (LBA) ten aanzien van directeuren van een vennootschap of doelvermogen maakt op het vereiste van een ontslagvergunning heeft alleen betrekking op personen die tot bestuurder van een vennootschap of een doelvermogen zijn benoemd. Het strookt met de aan de LBA ten grondslag liggende beschermingsgedachte dat personen die wel de titel ‘directeur’ dragen, maar niet op de hiervoor genoemde wijze tot bestuurder zijn benoemd (en dus bestuursbevoegdheid en –verantwoordelijkheid dragen), niet onder deze uitzondering op het vergunningvereiste vallen.
Inleidende opmerkingen
Evenals het Nederlandse Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 (BBA) bevat de LBA (P.B. 1972, 111) een preventieve ontslagtoetsing door een publiekrechtelijke instantie. Op grond van art. 4 LBA is het de werkgever verboden de arbeidsovereenkomst te beëindigen zonder toestemming van de Directeur van het Departement van Arbeid en Sociale Zaken (hierna: Diraz) dan wel in strijd met een voorwaarde waaronder die toestemming is gegeven. Op grond van art. 7 lid 1 LBA zijn handelingen in strijd met art. 4 lid 1 LBA verricht nietig. Art. 2 LBA zondert een aantal categorieën arbeidsovereenkomsten uit van de werking van de LBA. Bij Landsverordening van 16 februari 2004 is dit artikel gewijzigd in verband met de invoering van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek Curaçao (BWC) per 1 maart 2004. Het huidige art. 2 LBA luidt, voor zover van belang:
Artikel 2 LBA
Deze landsverordening is niet van toepassing op de arbeidsovereenkomst van:
(…);
5. directeuren van een vennootschap of een doelvermogen.
Zoals de A-G Vlas in zijn conclusie voor deze zaak opmerkt, verschilt het vennootschaps- en rechtspersonenrecht in de Caribische delen van het Koninkrijk wezenlijk van dat in Nederland, hetgeen mede zijn oorzaak vindt in een oriëntatie op Noord en Zuid-Amerika. Voor deze zaak is met name van belang art. 2:18 BWC, op grond waarvan het bestuur van een rechtspersoon als een one tier board (een algemeen bestuur en een uitvoerend bestuur, art. 2:18 lid 6 BWC) of een two tier board (een bestuur en een raad van commissarissen) kan worden ingericht (de mogelijkheid tot het instellen van een one tier board is sinds 2013 ook in het Nederlandse BW is opgenomen). Art. 2:18 lid 1 BWC bepaalt verder dat op grond van de statuten de bestuurstaken kunnen worden verdeeld over een algemeen en een uitvoerend bestuur. Op grond van art. 2:8 lid 5 BWC wordt de rechtsverhouding tussen een bestuurder en een rechtspersoon niet (mede) aangemerkt als een arbeidsovereenkomst.
Feiten en procesverloop
Eiser is general manager van de Algemene Spaar- en Kredietcoöperatie ACU. Partijen zijn het erover eens dat sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Eind 2012 zegt ACU de overeenkomst op wegens het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd door eiser en vraagt daarvoor, conform art. 4 LBA, een ontslagvergunning aan bij Diraz. Diraz geeft echter aan dat een ontslagvergunning niet nodig is, waarna ACU overgaat tot het ontslaan van eiser. Eiser evenwel is van mening dat dit ontslag strijdig is met art. 4 LBA omdat geen ontslagvergunning is verkregen en vordert in een kort geding voor het Gerecht van Eerste Aanleg van Curaçao doorbetaling van loon tot de overeenkomst tussen hem en ACU op rechtsgeldige wijze beëindigd is. Het Gerecht oordeelt dat in het licht van de parlementaire geschiedenis van de LBA moet worden aangenomen dat de LBA niet van toepassing is op een directeur van een coöperatie zoals ACU. Dit oordeel blijft in hoger beroep bij het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba in stand.
Cassatie
In cassatie stelt eiser de uitleg van art. 2 en 4 LBA en van art. 2:8 en 2:18 BWC aan de orde.
Art. 2:8 en 2:18 BWC
Het Hof had op grond van de statuten van ACU geoordeeld dat bij die coöperatie sprake was van een one tier board en dat eiser in zijn functie als algemeen directeur behoorde tot de uitvoerend bestuurders van die board. Op grond van art. 2:18 lid 10 BWC hebben, behoudens enkele uitzonderingen, de leden van het algemeen (niet-uitvoerend) bestuur en het uitvoerend bestuur gelijkelijk te gelden als bestuurder voor toepassing van de wet. Omdat op bestuurders van rechtspersonen als een coöperatie als ACU art. 2:8 lid 5 BWC van toepassing is (op grond van art. 1 lid 1 BWC), kan de overeenkomst tussen eiser en de ACU niet als een arbeidsovereenkomst worden aangemerkt.
In cassatie is niet geklaagd over het oordeel van het Hof dat bij de coöperatie sprake was van een one tier board, zodat hiervan moet worden uitgegaan. De Hoge Raad stelt vast dat uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de regeling van art. 2:18 BWC niet uitsluit dat een belangrijk deel van de uitvoerende taken wordt opgedragen aan een directie, bestaande uit personen in dienst van de rechtspersoon (r.o. 3.3.2). De statuten van ACU bepalen dat de coöperatie wordt bestuurd door een bestuur, dat bevoegd is om taken en bevoegdheden die het dagelijks bestuur betreffen te delegeren aan een algemeen directeur. Hieruit volgt echter niet dat de one tier board van de coöperatie bestaat uit een niet-uitvoerend bestuur en een algemeen directeur. Ook volgt hier niet uit dat de algemeen directeur deel uitmaakt van het bestuur: zowel de statuten (die bepalen dat het bestuur de arbeidsvoorwaarden voor de algemeen directeur vaststelt) als art. 2:18 BWC dwingen niet tot die conclusie. De Hoge Raad overweegt:
“3.3.4 (…) Om die reden is het oordeel dat [eiser] als uitvoerend bestuurder dient te worden aangemerkt evenzeer onbegrijpelijk. De vaststelling dat hij als ‘algemeen directeur’ was belast met het dagelijks bestuur van ACU kan dat oordeel niet dragen, evenmin als de door het hof in aanmerking genomen inschrijving van [eiser] als algemeen directeur in de registers van de Kamer van Koophandel. (…)”
Art. 2 en 4 LBA
De klacht van eiser tegen de toepassing van art. 2 en 4 LBA door het hof faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. De Hoge Raad ziet echter aanleiding om aan dit onderwerp een overweging ten overvloede te wijden en gaat daarbij uit van de wetsgeschiedenis van art. 2 LBA. Art. 2, sub e LBA(oud) luidde: ‘e. directeuren van een rechtspersoon, een vennootschap, enige andere vereniging van personen of een doelvermogen.’ De wijziging van het artikel was noodzakelijk om art. 2 LBA in overeenstemming te brengen met art. 2:8 lid 5 BWC, dat immers bepaalt dat (enkel) de rechtsverhouding tussen een bestuurder en een rechtspersoon niet wordt aangemerkt of mede wordt aangemerkt als een arbeidsovereenkomst. De Hoge Raad overweegt op basis van de toelichting in de wetsgeschiedenis dat de LBA alleen betrekking heeft op een persoon die tot bestuurder van een vennootschap of een doelvermogen is benoemd bij of krachtens de statuten, het reglement dan wel de regeling die de organisatie van die vennootschap of dat doelvermogen beheerst. Dit betekent dat op personen die wel de titel ‘directeur’ dragen, maar niet op de hiervoor genoemde wijze tot bestuurder zijn benoemd, niet het bepaalde van art. 2, aanhef en onderdeel e LBA van toepassing is. Voor het ontslaan van personen die tot deze categorie behoren is derhalve wel een ontslagvergunning vereist. De Hoge Raad overweegt ten aanzien van de ratio van deze regeling:
“3.4.3 (…) Het uitgangspunt dat alleen zij die bestuursbevoegdheid en -verantwoordelijkheid dragen van bescherming door het vereiste van ontslagvergunning zijn uitgesloten, strookt met de beschermingsgedachte die aan de LBA ten grondslag ligt. Het is tevens in overeenstemming met de voor Nederland geldende regeling, waarbij de uitzondering op de vergunningsplicht krachtens het (thans nog geldende) BBA eveneens uitsluitend geldt voor bestuurders (van naamloze en besloten vennootschappen).”
De Hoge Raad vernietigt – conform de conclusie van A-G Vlas – het arrest van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie en verwijst het geding terug naar dat hof ter verdere behandeling en beslissing.
