HR 14 juni 2013, LJN CA2788 (Cruijff/Tirion)
1. Niet geldt als uitgangspunt dat voor openbaarmaking van een (niet in opdracht vervaardigd) portret de geportretteerde steeds voorafgaande toestemming moet geven.
2. Is bij een geportretteerde met verzilverbare populariteit enkel sprake van een zodanig belang en is geen sprake van omstandigheden die rechtvaardigen om aan dat belang voorbij te gaan, dan kan bij de beoordeling een belangrijke rol spelen of een redelijke vergoeding is aangeboden. De vergoeding zal recht moeten doen aan de mate van populariteit of bekendheid van de geportretteerde en in overeenstemming dienen te zijn met de waarde van het exploitatiebelang van de geportretteerde in het economisch verkeer.
Zou het een indicatie zijn dat de Hoge Raad zich door de Wet versterking cassatierechtspraak meer kan concentreren op zijn taak op het gebied van rechtsontwikkeling? In elk geval lijkt de Hoge Raad steeds vaker “overzichtsarresten” te wijzen, die beginnen met een heldere en uitvoerige uiteenzetting van de stand van de rechtsontwikkeling van het desbetreffende leerstuk, of arresten waarin anderszins een “college” wordt gegeven over welke leerstukken in welke gevallen toepassing vinden. Zie in de afgelopen maanden bijvoorbeeld de uitspraken over het vaststellen van auteursrechtinbreuk (1, 2, 3), over aansprakelijkheid in een maatschapscontext, over het verschil tussen boedelschulden en andere schulden, over samenloop van verzoeken tot schuldsanering en dwangakkoord of over het verschil tussen kansschade en proportionele aansprakelijkheid.
Zo ook in deze zaak, waarin oud-voetballer Johan Cruijff zich met een beroep op zijn portretrecht verzet tegen publicatie van een fotoboek over hem. De Hoge Raad stelt voorop:
“(a) Ingevolge art. 21 Aw is openbaarmaking van een niet in opdracht vervaardigd portret ongeoorloofd voor zover een redelijk belang van de geportretteerde zich tegen openbaarmaking verzet. Deze norm richt zich niet alleen tot de maker, maar evenzeer tot derden (HR 22 mei 1916, NJ 1916, p. 808).
(b) Een redelijk belang als bedoeld in art. 21 Aw kan zowel zien op persoonlijke (privacy)belangen als op commerciële belangen.
(c) Uit het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer, dat naar zijn inhoud mede door art. 8 EVRM wordt bepaald, vloeit voort dat indien door de openbaarmaking van een portret op dit recht inbreuk wordt gemaakt, in beginsel sprake is van een redelijk belang van de geportretteerde als bedoeld in art. 21 Aw dat zich tegen die openbaarmaking verzet. Vgl. HR 1 juli 1988, […] NJ 1988/1000 (Vondelpark) en HR 2 mei 1997, […] NJ 1997/661 (Discodanser).
(d) De beoordeling van de vraag of openbaarmaking jegens de geportretteerde onrechtmatig is, vergt een afweging in het kader van het door art. 8 EVRM beschermde recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer en van het door art. 10 EVRM beschermde recht op vrijheid van meningsuiting en informatievrijheid, welke afweging met inachtneming van alle bijzonderheden van het gegeven geval ertoe strekt na te gaan welk van de betrokken belangen het zwaarst weegt (vgl. HR 21 januari 1994, NJ 1994/473 (Ferdi E.)). Bij deze afweging kunnen van belang zijn de persoon van de geportretteerde, de plaats en de wijze van totstandkoming van de afbeelding, de aard en mate van intimiteit waarin de geportretteerde is afgebeeld, het karakter van de afbeelding, de context van de publicatie, de juistheid van de overige in de publicatie verstrekte informatie, alsmede het maatschappelijk belang, de nieuwswaarde of informatieve waarde van de openbaarmaking hiervan.
(e) Ook personen die bekendheid of publieke belangstelling genieten, mogen legitieme verwachtingen hebben als het gaat om de eerbiediging van hun persoonlijke levenssfeer (vgl. EHRM 24 juni 2004, nr. 59320/00, […] NJ 2005/22 (Caroline von Hannover I)).”
Naast Von Hannover-I is er inmiddels ook een Von Hannover-II. In beide arresten ging het om de rechtmatigheid van foto’s van privéactiviteiten van prinses Caroline van Monaco, waarbij zij niet in functie was. In beide arresten nam het EHRM tot uitgangspunt dat ook bekende personen, zoals leden van een koningshuis, een recht op privacy hebben. In Von Hannover-I verwees het EHRM een doctrine uit het Duitse recht naar de prullenbak waaronder werd aangenomen dat – kort gezegd – leden van de koninklijke familie alleen privacybescherming hebben als ze zich buiten de openbaarheid hebben afgezonderd. Het EHRM oordeelde dat dat beginsel onjuist is, dat altijd een afweging gemaakt moet worden tussen de persoonlijke levenssfeer en de uitingsvrijheid van de uitgever van de foto’s, en dat zwaar weegt of de foto’s bijdragen aan een debat over een onderwerp van openbaar belang, of dat ze alleen maar het privéleven van de geportretteerden betreffen. Bovendien speelde een rol dat de foto’s heimelijk van grote afstand met een telelens waren gemaakt en dat het stalken van beroemdheden door paparazzi tot een klimaat van ‘continual harassment’ kan leiden. In Von Hannover-II had de Duitse rechter vergelijkbare foto’s onrechtmatig geacht, maar ook – met een nogal gekunstelde redenering – de publicatie van andere, vergelijkbare, foto’s wel toegestaan. Nu de Duitse rechter ditmaal wel het EHRM-toetsingskader had gehanteerd, heeft het EHRM – dat zegt niet op de stoel van de nationale rechter te willen gaan zitten – in Von Hannover-II de uitspraken wel gesanctioneerd.
De Hoge Raad vervolgt:
“Daarbij komt dat de aan art. 8 EVRM te ontlenen bescherming niet is beperkt tot privé-activiteiten, maar ook mogelijk is ten aanzien van professionele of zakelijke activiteiten (vgl. EHRM 5 oktober 2010, nr. 420/07, […] NJ 2011/566 (Köpke) en EHRM 16 december 1992, nr. 13710/88, […] NJ 1993/400 (Niemietz)).”
Met de verwijzing naar Köpke en Niemietz doelt de Hoge Raad erop dat ook op het werk privacybescherming relevant kan zijn. In Köpke ging het om heimelijk gemaakte opnamen van een werkneemster die van verduistering werd verdacht, in Niemietz om een huiszoeking bij een advocaat.
“(f) De in art. 21 Aw neergelegde norm brengt voorts mee dat geportretteerden niet behoeven toe te laten dat hun in de uitoefening van hun beroep verworven populariteit commercieel wordt geëxploiteerd door openbaarmaking van hun portretten, zonder dat zij daarvoor een vergoeding ontvangen. Het meedelen in de voordelen van deze exploitatie is een redelijk belang in de zin van art. 21 Aw. Vgl. HR 19 januari 1979, […] NJ 1979/383 (’t Schaep).
(g) In geval van onrechtmatige openbaarmaking kan de geportretteerde verschillende vorderingen instellen, waaronder, naast schadevergoeding op grond van art. 6:162 BW, een verbod op (verdere) openbaarmaking (art. 3:296 BW in verbinding met art. 6:162 BW of art. 21 Aw).
(h) De beoordeling van de vraag of de geportretteerde zich op de voet van art. 21 Aw tegen openbaarmaking kan verzetten, vergt afwegingen met een in hoge mate feitelijk karakter en is dus beperkt vatbaar voor toetsing in cassatie.”
Overweging (f) is de hoek van het portretrecht waar het in deze zaak om gaat: Johan Cruijff heeft een “verzilverbare populariteit”: hij kan geld vragen voor gebruik van zijn portret. Dat geeft hem in beginsel een redelijk belang om zich te verzetten tegen gebruik van zijn portret zonder zijn toestemming. In r.o. 3.5 overweegt de Hoge Raad eerst dat dit recht zich te verzetten niet absoluut is: uit de rechtspraak van het EHRM kan niet een absoluut verbodsrecht van de geportretteerde worden afgeleid. Dan gaat de Hoge Raad in op hoe de belangenafweging doorgaans uitvalt bij bekende en onbekende personen:
“3.6.2 Voor zover gericht op de bescherming van privacy-belangen is het portretrecht een persoonlijkheidsrecht waaraan in de regel een zwaarwegend gewicht zal toekomen. Dit geldt vooral ten aanzien van geportretteerden die geen publieke bekendheid genieten, in die zin dat zij openbaarmaking van hun portret in beginsel niet behoeven te dulden.”
Dommering heeft in zijn NJ-noot onder het Reklos-arrest van het EHRM (EHRM 15 januari 2009, NJ 2009, 524) geschreven dat naar aanleiding van de rechtspraak over verzilverbare populariteit “de misvatting ontstaan [is] dat de geportretteerde geen redelijk belang zou hebben zich tegen openbaarmaking te verzetten als hij niet beroemd is of zal worden en er ook overigens niet sprake is van een afbeelding van zijn portret in een intieme of schokkende context.” Dat is volgens Dommering dus onjuist. Hoewel de Hoge Raad blijkens r.o. 3.5 geen absoluut zelfbeschikkingsrecht aanvaardt, lijkt hij in het geval van foto’s van onbekende personen (bijvoorbeeld: een voorbijganger op straat) meer op de door Dommering verdedigde lijn te zitten.
Hoe dan ook, Cruijff is wel bekend en valt in een andere categorie:
“Ten aanzien van personen die door hun beroepsuitoefening bekendheid genieten, geldt evenwel dat de openbaarmaking van foto’s die deze beroepsuitoefening betreffen en zijn gemaakt in voor het algemeen publiek toegankelijke plaatsen, tot op zekere hoogte inherent is aan hun beroepsuitoefening en de daarmee gemoeide bekendheid en belangstelling van het publiek. Indien de openbaarmaking de beroepsuitoefening van een daardoor bekende geportretteerde betreft, komt derhalve in de regel groot gewicht toe aan factoren als algemene nieuwswaarde en informatie aan het publiek in verhouding tot diens enkele verzet tegen openbaarmaking.
3.6.3 Juist bij de personen die door hun beroepsuitoefening bekendheid genieten, kunnen commerciële belangen gemoeid zijn bij de openbaarmaking van hun portret. Ook dergelijke belangen vinden onder art. 8 EVRM bescherming en kunnen worden betrokken in de afweging tegen het onder art. 10 EVRM beschermde recht op vrijheid van meningsuiting en informatievrijheid. […]”
Dat commerciële belangen ook door het recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer vallen, lijkt niet op het eerste gezicht voor de hand te liggen. De Hoge Raad werkt de opmerking hier ook niet verder uit. Dat 8 EVRM ook het portretrecht beschermt van geportretteerden in de uitoefening van hun beroep, is nog niet hetzelfde als dat de commerciële belangen van de geportretteerde onder de reikwijdte van art. 8 EVRM vallen. Maar ook een geportretteerde met verzilverbare populariteit kan zich slechts binnen redelijke grenzen verzetten tegen publicatie van zijn portret:
“Is bij een geportretteerde met verzilverbare populariteit enkel sprake van een zodanig belang en is geen sprake van omstandigheden die rechtvaardigen om aan dat belang voorbij te gaan, dan kan bij de beoordeling een belangrijke rol spelen of een redelijke vergoeding is aangeboden. Wat in dit verband als een redelijke vergoeding heeft te gelden, zal moeten worden vastgesteld aan de hand van de omstandigheden van het geval. In ieder geval zal de vergoeding recht moeten doen aan de mate van populariteit of bekendheid van de geportretteerde en in overeenstemming dienen te zijn met de waarde van het exploitatiebelang van de geportretteerde in het economisch verkeer. Indien vaststaat of onbetwist is dat een redelijke vergoeding is aangeboden (en bescherming van privacy-belangen niet aan de orde is), zullen in beginsel bijkomende omstandigheden nodig zijn voor het oordeel dat openbaarmaking jegens de geportretteerde onrechtmatig is. Deze omstandigheden zullen door de geportretteerde gemotiveerd gesteld dienen te worden. Gedacht kan bijvoorbeeld worden aan de situatie dat de publicatie afbreuk doet aan of schadelijk is voor de wijze waarop de geportretteerde zijn bekendheid wenst te exploiteren.”
In dit geval had Cruijff van de uitgever een vergoeding aangeboden gekregen, en had hij onvoldoende toegelicht dat dat aanbod niet redelijk was. Daarom kon het hof de uitgever in het gelijk stellen. De Hoge Raad laat het arrest van het hof dus in stand.
