HR 22 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3269 (Mr. Boersen/Bedrijfstak Pensioenfonds)
De curator is uitsluitend persoonlijk belanghebbende bij het verzet als bedoeld in art. 10 Fw, ongeacht door wie het faillissement is aangevraagd. Het enkele feit dat de boedel leeg is of blijkt te zijn, is geen grond voor verzet door de curator op de voet van art. 10 Fw. Voor het slagen van dat verzet is vereist dat de faillissementsaanvraag, ongeacht of deze door de schuldeiser dan wel de schuldenaar zelf is ingediend, is aan te merken als misbruik van bevoegdheid.
De casus
In deze zaak staat centraal, om in de woorden van A-G Timmerman te spreken, het ‘lege-boedel-probleem’. Polski Sklep Hogestraat Tiel B.V. (hierna: Polski) is op verzoek van Stichting Bedrijfstakpensioenfonds voor het Levensmiddelenbedrijf (hierna: Pensioenfonds) in staat van faillissement verklaard. De curator is op grond van art. 10 lid 1 Fw in verzet gekomen tegen de faillietverklaring.
De curator betoogt dat Polski niet thuishoort in een op vereffening van het vermogen gerichte faillissementsprocedure, omdat de boedel van Polski leeg is en naar verwachting leeg zal blijven. Er valt dus niets te vereffenen. De curator wordt hierdoor genoodzaakt werkzaamheden te verrichten, terwijl vaststaat dat zij de kosten daarvan niet zal kunnen verhalen.
De rechtbank heeft het verzet ongegrond verklaard, met veroordeling van de curator pro se in de proceskosten. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd, met veroordeling van de curator pro se in (ook) de kosten van het hoger beroep. De curator heeft, zowel voor zich (pro se) als in haar hoedanigheid van curator (q.q.), beroep in cassatie ingesteld tegen het arrest van het hof.
Curator is uitsluitend persoonlijk belanghebbende bij het verzet als bedoeld in art. 10 lid 1 Fw
In zijn arrest van 18 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3636, CB 2016-5 heeft de Hoge Raad uitgemaakt dat de curator uitsluitend persoonlijk (pro se) belanghebbende is in de zin van art. 10 lid 1 Fw en dus alleen in die hoedanigheid verzet op de voet van die bepaling kan instellen. De Hoge Raad heeft zich echter in die zaak uitdrukkelijk beperkt tot het geval waarin het gaat om een faillissement van een rechtspersoon op eigen aangifte (zie r.o. 4.2.2 en r.o. 4.5 van dat arrest), terwijl het in de hier besproken zaak gaat om een faillissement op aanvraag van een schuldeiser. Onderdeel 1 van het middel wijst (onder meer) op dit verschil. De Hoge Raad oordeelt dat het onderdeel faalt:
“3.3.2 (…) Zoals is geoordeeld in genoemde beslissing van 18 december 2015 (rov. 4.3.2 en 4.4), is de curator uitsluitend persoonlijk belanghebbende bij een verzet als bedoeld in art. 10 lid 1 Fw. Dat geldt ongeacht door wie het faillissement is aangevraagd. Stelt de curator voor zichzelf verzet in – zoals in dit geval mede is gebeurd –, dan kan hij persoonlijk in de kosten worden veroordeeld.”
Met dit oordeel maakt de Hoge Raad duidelijk dat zijn beslissing van 18 december 2015 dat de curator uitsluitend persoonlijk belanghebbende is bij het verzet als bedoeld in art. 10 Fw, niet slechts geldt indien het gaat om een faillissement van een rechtspersoon op eigen aangifte, maar geldt ongeacht door wie het faillissement is aangevraagd.
Maatstaven voor de beoordeling van een door de curator gedaan verzet
De curator heeft verder in cassatie aangevoerd dat het hof onjuiste maatstaven heeft gehanteerd bij de beoordeling van het door de curator gedaan verzet. De Hoge Raad heeft zich in het genoemde arrest van 18 december 2015 uitgelaten over de te hanteren maatstaven bij de beoordeling van een door de curator gedaan verzet. De Hoge Raad heeft destijds overwogen dat het verzet, in geval van een op eigen aangifte van een rechtspersoon uitgesproken faillietverklaring, slechts dan voor gegrondverklaring in aanmerking komt indien sprake is van een boedel die (nagenoeg) geen activa omvat en er geen enkele aanleiding bestaat voor de verwachting dat in het faillissement activa zullen worden gegenereerd. In dat geval zal kunnen worden aangenomen dat de rechtspersoon de bevoegdheid aangifte tot faillietverklaring te doen heeft misbruikt. Daarbij is volgens de Hoge Raad van belang dat de rechtspersoon, anders dan schuldeisers, in art 2:19 BW een alternatieve weg ten dienste staat om, al dan niet na vereffening van het vermogen, de beëindiging van de rechtspersoon te bewerkstelligen.
In de hier besproken zaak gaat het, in tegenstelling tot het hiervoor genoemde arrest van 18 december 2015, echter niet om een faillissement van een rechtspersoon op eigen aangifte, maar om een faillissement op aanvraag van een schuldeiser. Ook hier beroept de curator zich (impliciet) op dit verschil. De Hoge Raad overweegt allereerst:
“3.4.2 Het faillissement dient mede ertoe dat de curator ten behoeve van de schuldeisers onderzoekt of en, zo ja, in hoeverre de schuldenaar verhaal biedt. Indien de boedel leeg blijkt, kan het faillissement worden opgeheven op de voet van art. 16 Fw. Bij een rechtspersoon leidt dit van rechtswege tot ontbinding daarvan (art. 2:19 lid 1, aanhef en onder c, BW), waarna de rechtspersoon van rechtswege ophoudt te bestaan (art. 2:19 lid 4 BW).”
Vervolgens laat hij zich uit over de te hanteren maatstaven bij de beoordeling van een door de curator gedaan verzet, ditmaal zonder zich daarbij te beperken tot een faillissement van een rechtspersoon op eigen aangifte:
“3.4.3 Het enkele feit dat de boedel leeg is of blijkt te zijn, is geen grond voor verzet door de curator op de voet van art. 10 Fw. Voor het slagen van dat verzet is vereist dat de faillissementsaanvraag – ongeacht of deze door een schuldeiser dan wel de schuldenaar zelf is ingediend – is aan te merken als misbruik van bevoegdheid. Daarvan kan sprake zijn indien degene die het faillissement aanvraagt, op het moment van de aanvraag weet dan wel behoort te weten dat de boedel leeg is en geen voldoende gerechtvaardigd belang bij de aanvraag heeft, eventueel mede in verband met voor hem beschikbare alternatieven (vgl. de beslissing van 18 december 2015, rov. 4.7.1). Een voldoende gerechtvaardigd belang kan zijn om de ontbinding van de rechtspersoon te bewerkstelligen.”
Ook in dit geval trekt de Hoge Raad zijn beslissing van 18 december 2015 breder. Voor het slagen van het verzet is vereist dat de faillissementsaanvraag, ongeacht door wie deze is ingediend, is aan te merken als misbruik van bevoegdheid. Een en ander is in lijn met de heldere conclusie van A-G Timmerman, die tot verwerping van het cassatieberoep had geconcludeerd.
Het lege-boedel-probleem en de rechtsvormende taak van de rechter
De Hoge Raad verwerpt het cassatieberoep, maar geeft aan het onderdeel toe dat de wettelijke regeling van het faillissement ertoe kan leiden dat de curator onder omstandigheden meer werkzaamheden zonder vergoeding heeft te verrichten dan het geval zou zijn indien verzet door hem zou kunnen worden ingesteld op de enkele grond dat de boedel leeg is. Het gaat echter volgens de Hoge Raad de rechtsvormende taak van de rechter te buiten om aan dit bezwaar verdergaand tegemoet te komen.
