HR 9 november 2012, LJN BX0737
In deze procedure over de beroepsaansprakelijkheid van een advocaat wegens het nalaten een verweer te voeren in een eerdere procedure dienen andere eisen te worden gesteld dan de eisen die daarvoor zouden hebben gegolden in die eerdere procedure. Bij de waardering van het bewijs zal immers ook rekening moeten worden gehouden met de verschillen tussen beide procedures, waaronder het verschil in bewijsrisico en eventuele verschillen in bewijsmogelijkheden. Eiser dient aannemelijk te maken dat zijn verweer in de eerdere procedure zou zijn gehonoreerd.
Feiten en procesverloop
Eiser tot cassatie heeft in 1981 samen met zijn broers (betrokkenen 1 tot en met 4) een vennootschap onder firma (hierna: vof) opgericht, waarin voor gezamenlijke rekening een bakkersbedrijf werd uitgeoefend. Per 1 januari 1993 is eiser als vennoot uitgeschreven uit het Handelsregister. In 1995 heeft betrokkene 1 de vof, alsmede eiser tot cassatie, betrokkene 2 en betrokkene 3 in rechte betrokken en gevorderd dat zijn aandeel in de vof per 31 december 1990 in geld zal worden uitgekeerd. In die procedure is eiser tot cassatie in hoger beroep bijgestaan door advocaten van het advocatenkantoor van verweerster in cassatie. Een van die advocaten heeft in brieven aan de vof geschreven dat de voormalige raadsman van de vof in eerste aanleg had nagelaten het verweer te voeren dat eiser tot cassatie sinds 1986 geen vennoot meer was en dat het niet mogelijk was om deze fout in hoger beroep te herstellen door alsnog een niet-ontvankelijkheidsverweer te voeren. De advocaat heeft dat verweer in de memorie van grieven dan ook niet opgenomen. Het hof heeft vervolgens in zijn eindarrest het vonnis van de rechtbank, waarbij gedaagden (waaronder eiser tot cassatie) werden veroordeeld tot betaling van € 87.721,84, bekrachtigd.
In de onderhavige aansprakelijkheidsprocedure vordert eiser tot cassatie veroordeling van verweerster in cassatie (het advocatenkantoor) tot vergoeding van de schade die hij heeft geleden door de beroepsfout van verweerster, inhoudend dat in de eerdere procedure van betrokkene 1 tegen de vof en de broers in hoger beroep niet het verweer is gevoerd dat eiser al in 1986 (of in ieder geval voor 31 december 1990, toen betrokkene 1 de vof had opgezegd) als vennoot van de vof was uitgetreden. De rechtbank oordeelde dat inderdaad sprake was van een beroepsfout en droeg bij tussenvonnis verweerster bewijs op van de gestelde voortzetting van de vennootschap door eiser. Verweerster heeft, na daarvoor toestemming te hebben gekregen, hoger beroep tegen dit tussenvonnis ingesteld.
Het hof heeft het bestreden tussenvonnis van de rechtbank vernietigd en eiser opgedragen te bewijzen dat hij op enig moment na 1986 doch in ieder geval voor 31 december 1990 al uit de vennootschap was getreden dan wel dat hij niet tot de voortzettende vennoten behoorde. In cassatie klaagt eiser over deze door het hof aan hem gegeven bewijsopdracht.
De in cassatie bestreden bewijsopdracht van het hof
De door het hof geformuleerde bewijsopdracht hield dus, kort gezegd, in dat eiser tot cassatie diende te bewijzen dat hij op enig moment was uitgetreden uit de vof. Eiser tot cassatie acht deze bewijsopdracht te verstrekkend, aangezien in de eerdere procedure betrokkene 1 de bewijslast zou hebben gedragen van de voortzetting van de vof door eiser tot cassatie, indien het advocatenkantoor het desbetreffende verweer zou hebben gevoerd. De Hoge Raad acht deze klacht gegrond:
“3.5 (…) Terecht betoogt het onderdeel, naar de kern genomen, dat het hof hiermee blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Een zodanig toegespitste bewijsopdracht met het daaraan verbonden bewijsrisico brengt [eiser] in een lastiger bewijspositie dan gerechtvaardigd is, nu die eraan voorbijgaat dat [betrokkene 1], als de beroepsfout niet was gemaakt, in de eerste procedure zou hebben moeten bewijzen dat [eiser] de vennootschap had voortgezet en dus op dat punt het bewijsrisico zou hebben gedragen.”
Ter nadere uitwerking merkt de Hoge Raad in rov. 3.6 nog op dat aan de bewijslevering in deze aansprakelijkheidsprocedure andere eisen dienen te worden gesteld dan de eisen die daarvoor zouden hebben gegolden in de eerdere procedure tussen (onder meer) eiser en betrokkene 1. Bij de waardering van het bewijs zal immers ook rekening moeten worden gehouden met de verschillen tussen beide procedures, waaronder het verschil in bewijsrisico en eventuele verschillen in bewijsmogelijkheden, aldus de Hoge Raad.
De Hoge Raad vernietigt het bestreden arrest voor wat betreft de daarin aan eiser tot cassatie gegeven bewijsopdracht en formuleert zelf een nieuwe bewijsopdracht, te weten dat eiser “aannemelijk” dient te maken dat zijn verweer in de eerdere procedure zou zijn gehonoreerd.
Verweerster is in deze zaak in cassatie bijgestaan door Hans van Wijk.
